16 CD’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin kararının bir başka açıdan eleştirisi

1783

YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN 26.09.2017 TARİH VE 2017/16.MD-956 ESAS, 2017/370 SAYILI KARARINA DAİR BAZI DEĞERLENDİRMELER.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi (CD), ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucunda 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ile İstanbul 29. Asliye ve 32. Asliye Ceza Mahkemeleri hakimi olan sanıklar M.Ö. ve M.B.’in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nun 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nun 257/1 inci maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, “hükümete karşı suç” ve “gizliliğin ihlali” suçlarından beraatlarına karar vermiştir.

Sanıklar ve müdafilerinin mahkûmiyet hükümlerine yönelik kanun yoluna başvurusu üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK), 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararı ile bu hükmün onanmasına karar vermiştir.

CGK’NUN ONAMA KARARINDAKİ HUKUKA AYKIRILIKLAR

  1. Söz konusu karar “Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık” şeklindeki ibare ile başlayıp “Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde” şeklindeki ibare ile sonlanmıştır.

Yargıtay CGK’nun görevleri, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15.maddesinde belirlenmiştir.

Maddenin 1 ve 2.fıkralarındaki görev, olağan kanun yolundaki ikinci kademe inceleme görevidir. CGK bu görevinde, farklı veya aynı yargı mercilerinin kararları arasında oluşan uyuşmazlıkları giderir. Örneğin yerel mahkemeler ile Yargıtay dairesi arasında veya Yargıtay’ın farklı daireleri arasında yada Yargıtay’ın aynı dairesinin kararları arasında meydana gelen uyuşmazlıklar bu fıkralar gereği çözüme bağlanır. Bunlar direnme veya itiraz yoluyla Genel Kurul önüne gelen uyuşmazlıklardır.

Maddenin 3.fıkrasındaki görev ise olağan kanun yolundaki birinci kademe inceleme görevidir. Bu görev, Yargıtay dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmaktır. Bu aşamada henüz “çözümlenmesi gereken uyuşmazlık” yoktur. Burada temyiz başvurusu üzerine Genel Kurul ilk incelemeyi yapmaktadır.

İnceleme konusu olan 26.09.2017 tarihli bu kararda, 2797 sayılı Yasanın 15.maddenin 3.fıkrası gereği CGK’nun görevi; 16 CD’nin, iki hakim hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesi yapmaktadır.

Mevzuatımıza göre Ceza yargılamasında en üst mercilerden biri olup içtihatları ve yorumları tüm mahkemelerce dikkate alınan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu kararı çök önemlidir. Bu karar ile djital delillerin ele geçirilmesinde hukuka uygunluk kriteri bakımından yeni bir yorum getirilmekte ve bir oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü yapılmaktadır. Yüzbinlerce kişiyi ve yargılamayı doğrudan etkileyebilecek böyle önemli bir kararın başında “Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık” şeklindeki ibare ile kararın sonunda “Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde” şeklindeki ibareler kullanılması, sanki itiraz veya direnme yoluyla CGK nun önüne gelmiş bir uyuşmazlık inceleniyor gibi bir anlam ortaya çıkarmıştır.

Söz konusu ibarelerin bilerek yada bilmeyerek karara yazılması, işin esasına tesir etmeyen cümleler olarak değerlendirilse bile; bu kadar önemli bir kararın ne kadar özensiz hazırlandığının ilk göstergesidir.

II- Yargıtay CGK bu kararında, bir iletişim programı olan ByLock verilerinin hukuka uygun olarak elde edilen delil mahiyetinde olduğunu ve bu sisteme dahil olmanın, silahlı örgüt üyeliği açısından delil oluşturduğunu kabul etmiştir. Gerekçesini ise kısaca şöyle açıklamıştır:

-ByLock iletişim sistemi verilerinin tespitine dair işlemlerin, CMK’nun 135 ve 2937 sayılı Kanunun 6/2 maddeleri kapsamında “iletişimin tespiti” niteliğinde olmayıp CMK’nun 134.maddesi kapsamında “bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma” kapsamında bulunduğunu,

-Milli İstihbarat Teşkilatı’nın (MİT) 2937 sayılı Yasanın 4 ve 6.maddelerindeki yasal yetkisi kapsamında kullandığı gizli yöntemlerle, Litvanya’da bulunan ByLock verilerini içeren harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleği temin ederek ülkeye getirdiğini ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ettiğini, bunun üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğince, CMK’nın 134.maddesi gereği verilen karar üzerine söz konusu dijital verilerin Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM) gönderilerek rapor düzenlenmesi talimatının verildiğini; MİT’in bu verileri gizli yöntemlerle elde etme yetkisi bulunduğu için hukuka uygun elde edilmiş delil olarak kabul edileceğini,

-ByLock iletişim programının, özel bir kurulum gerektirdiğini, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlayan bir tasarıma sahip olduğunu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğunu bu nedenle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağını belirtmiş; Bu bağlamda;

“EGM-KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli raporda, sanıkların ByLock abone listelerinde isimlerinin bulunduğu, ancak mesaj içeriklerinin rapor tarihi itibarıyla tespit edilemediği,

BTİK tarafından düzenlenen 17.02.2017 tarihli raporda, sanık M.B.’in 21.09.2014 ile 20.11.2014 tarihleri arasında 19 farklı günde 459 sefer; sanık M.Ö.’in 17.08.2014 ile 20.02.2015 tarihleri arasında 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptıklarının tespit edildiği,” hususlarına yer vermiştir.

Bu kısımda kararı iki açıdan ele alırsak;

Birincisi, ByLock verileri hukuka uygun delil midir?

İkincisi, hukuka uygun delil ise sadece bu programa dahil olmak, silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından yeterli midir?

A-BYLOCK VERİLERİ HUKUKA UYGUN ELDE EDİLEN DİJİTAL DELİL MİDİR?

Öncelikle; bir verinin hukuka uygun elde edilmesi ayrı bir konu, bunun mahkemede delil olarak kullanılması ayrı bir konudur.

Yani; Resmi bir kurumun yasal yetkisi çerçevesinde yaptığı görevlerin hukuka uygun olması ile bu görevleri esnasında elde ettiği materyallerin Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) anlamında yasal delil olarak kabul edilmesi ayrı bir konudur. Gerek 16. CD ve gerekse CGK çok önem arzeden bu hususu kararlarında karıştırmıştır.

Tabi ki; MİT de dahil olmak üzere tüm devlet kurumlarının hukuka uygun olarak ve kendi yasal mevzuatları çerçevesinde çalışmaları esastır. Bunun aksini düşünmek bir hukuk devletinde zaten mümkün değildir. MİT’in de teşkilat yasası olan 2937 sayılı Yasasının verdiği yetkiler dahilinde görev yapması esastır. Ancak bu görev esnasında elde ettiği her istihbarı bilginin CMK anlamında yasal delil olduğu sonucu çıkmaz.

Türk Ceza Mahkemeleri, tüm yargılama aşamasında CMK’da belirtilen usullere göre yargılama yapmak zorundadır. Bir delil CMK da belirtilen usullere göre elde edilmiş ise ancak o zaman hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebilir. Bu delilin gerek yurtiçi ve gerekse yurtdışında elde edilmesi arasında bir fark olmayıp her aşamada CMK’daki usul uygulanmak zorundadır.

CMK 164.madde, adli kolluk görevi bulunan kurumları belirtmiştir. Bu maddeye göre; MİT’in adli kolluk görevi olmayıp delil elde etme yetkisi bulunmamaktadır. MİT’in esas görevi istihbarattır. İstihbarat görevini yaparken elde ettiği bilgiler CMK da belirtilen usule göre elde edilmiş ise yasal delil olarak kullanılabilir.

Karardan anlaşıldığı kadarı ile; ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da “Baltic Servers” adlı şirketten sunucu kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuştur. MİT mahkemeye dahi açıklamadığı bir usulle Litvanya’da bulunan bu sisteme ait verileri ele geçirip Türkiye’ye getirmiştir. Devamında da bu verileri içeren hard disk ve flash belleği Ankara Cumhuriyet Başsavcılığa teslim etmiş, bilahare CMK 134.madde gereğince işlemler yapılmıştır. Gerek verilerin elde edilmesinde ve gerekse bu verilerin hard disk ve flash belleğe yüklenmesi işleminin nasıl yapıldığı hususunda hiçbir bilgi bulunmamaktadır.

Bilgisayarlarda, program veya kütüklerinde yapılacak arama ve elkoyma usulü CMK’nın 134.maddesinde düzenlenmiştir.

Maddenin 1.fıkrasına göre; belli koşulların oluşması durumunda bilgisayarlarda, program veya kütüklerine ARAMA yapılabilir, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılıp, bu kayıtlar çözülerek metin hâline getirilebilir.

Maddenin 2.fıkrasına göre; şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere ELKONULABİLİR ve şifrenin çözümüyle kopyaların alınmasından sonra iade edilir. Eğer el koyma işlemi yapılacaksa, 3 ve 4.fıkralara göre sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır ve şüpheliye veya vekiline de verilir.

Bilgisayarlarda, program veya kütüklerindeki aramadan maksat bu materyallere yüklü olan bilgilerin incelenmesidir. Yasaya göre de bilgisayarların bulunduğu yerde aranmaları esastır. Ancak arama işlemi o mahalde yapılamıyorsa ancak o zaman bu materyallere el konabilir ve aramanın yapılması için alınabilir. Hatta CMK 134/5.maddeye göre “el koymaksızın”, sistemdeki verilerin kopyasının alınması daha uygundur.

Yasanın sistematiğine göre önce arama işlemi yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde el koyma işlemi yapılarak el konulan materyalde arama yapılır. El koymaksızın arama yapmak en idealidir. Ancak hem arama hem de el koyma işlemi için, hâkim (savcı) kararı gereklidir.

Oysaki ByLock sistemine ilişkin verilerin elde edilmesi işlemleri tersinden yapılmıştır. Yani; sözkonusu verilerin bulunduğu harddisck ve flash belleğe hakim (savcı) kararı olmadan MİT tarafından CMK 134.madde 2.fıkra gereğince önce ELKOYMA güvenlik tedbiri uygulanmıştır. Daha sonra hakim kararı ile maddenin 1.fıkrasındaki ARAMA güvenlik tedbiri gerçekleştirilmiştir.  “Arama ve el koyma” bir güvenlik tedbiridir ve birlikte yürütülür ancak burada hukuki bir yanılgıya düşülerek arama ve el koyma ikiye bölünmüştür.

Buradaki el koyma işleminde pek çok hukuka aykırılık vardır. Birincisi el koyma işlemi hakim (savcı) kararı olmadan yapılmıştır. İkincisi el koyma işlemi adli kolluk yetkisi olmayan MİT tarafından yapılmıştır. Üçüncüsü 2.fıkradaki şartlar oluşmadan el koyma yapılmıştır. Dördüncüsü el koyma işleminden önce yedekleme yapılmamıştır, Yedekleme, MİT’in el koymasından sonra arama işlemleri sırasında yapılmıştır.

CMK 134.maddede düzenlenen “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” genel arama ve el koyma tedbirine göre daha sıkı kurallara bağlanmıştır. Çünkü bu madde kapsamında elde edilecek veriler “dijital delil” niteliğinde olan delillerdir. Bu deliller, değişiklik, ekleme veya çıkarma yapmaya çok müsait olan bir delil türüdür. Bu nedenle tüm arama ve el koyma işlemlerinin hakim (veya KHK gereği savcı) kararı ile ve adli kollukça yapılması esastır. Sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılıp, imaj alınması ve hemen hazır olan şüpheli veya vekiline bir yedeğinin verilmesi de dijital verilerde değişiklik yapılmasının engellenmesine ve güvenilirliğin sağlanmasına yöneliktir.

CGK tarafından böyle bir delil elde etme yolunun hukuka uygun olarak kabul edilmesi halinde; tüm CMK sistemini ve yargılamaları alt üst edecek pek çok hukuki sorun gündeme gelecektir. Örneğin;

-Litvanya’da gizli yöntemlerle elde edilen verilerin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gelinceye kadar kasten veya hataen herhangi bir değişikliğe, ekleme veya çıkarma işlemine maruz kalıp kalmadığının kontrolü mümkün değildir. Bu durumdaki tüm dijital verilere olan güvenin ortadan kalkması sonucu doğar.

-Bu kabul, MİT’e CMK 164 maddede olmayan adli kolluk görevinin verildiği anlamına gelirki, bu da yasada olmayan yetkinin bir kuruma verilmesi sonucunu doğurur.

-CGK’nun bu örnek kararı nedeniyle bundan sonraki tüm yargılamalarda, MİT tarafından temin edilen her türlü bilgi, belge veya beyan hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi gibi bir kabul ortaya çıkacaktır.

Bu durumda MİT tarafından, Microsoft, Google veya Msn Messenger, Facebook, Twitter gibi sistemlerin bilgisayar verileri yine gizli yöntemlerle elde edilip (el koyma) Türkiye’ye getirilip savcılara teslim edildiği takdirde hukuka uygun elde edildikleri kabul edilecek midir?

Bu durumda muhatap ülke Amerika ve iletişim sistemi Facebook veya Microsoft olunca hukuka aykırı delil, muhatap ülke Litvanya ve iletişim sistemi Bylock olunca hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi halinde çifte standart uygulama olmuş olmayacak mıdır? Bu durumu hukuken izah etmek mümkün değildir.

Başka bir örnek;

MİT, istihbarat amaçlı kişilerin bilgilerine başvurabilir. Buna yasal olarak yetkilidir. Bu bağlamda MİT görevlilerince, Yurtdışında ifadesi alınan bir kişinin bu beyanı istihbarı bilgi olarak kullanılabilir. Ancak bu ifade CMK anlamında “tanık beyanı” olarak kabul edilebilir mi? Kimlerin tanık olabileceği, ifadelerinin nasıl alınacağı CMK 43 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemelere uygun olmayan hiçbir ifade ki MİT bunu kendi yasasına uygun yapmış da olsa mahkemeler için tanık ifadesi olarak kabul edilemez.

MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde yaptığı bazı işlemler CMK bağlamında yasal delil olarak kabul edilmemektedir. Örneğin, MİT’in 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre iletişimin tespiti (önleme dinlemesi) yapma yetkisi bulunmaktadır. Ancak MİT’in hukuka uygun olarak elde ettiği bu veriler “delil” olarak kullanılamaz. Bu husus yasada açıkça belirtilmiştir. MİT’in temin ettiği tanık beyanı veya önleme dinleme bilgileri “delil” olarak kullanılamadığı halde dijital verilerin delil olarak kullanılması mümkün değildir.

Kısaca özetlersek; bir devlet kurumunun hukuka uygun olarak elde ettiği her bilgi CMK anlamında yasal delil olarak kabul edilemez. CMK’daki yasal düzenlemelere uygun olarak elde edilen delil hukuka uygundur. Bilgisayar, program veya kütüklerindeki arama ve el koyma da CMK 134.maddeye göre yapıldığı takdirde yasal delil olabilir. MİT’in CMK 134/2.maddesindeki “el koyma” işlemini hakim (savcı) kararı olmadan yapması hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı olarak “el konulan” bu harddisk ve flash bellekteki veriler üzerinde 1.fıkra uyarınca hakim kararı ile “arama” yapılması bu işlemi hukuka uygun hale getirmez. Arama ve el koyma güvenlik tedbiri bir bütündür, bölünemez.

Anayasanın 38.maddesine göre “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”; CMK 288/2.maddeye göre “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”. CMK 134.maddesinin yanlış uygulanması sonucu elde edilen ByLock verileri hukuka aykırı olarak elde edildiği için mahkemelerce delil olarak kabul edilemez.

Bir iletişim sistemindeki kişisel verilerin ele geçirilmesi ve kullanılması özel yaşamın gizliliğine, haberleşme hürriyetine müdahale niteliğindedir. Özel ve aile hayatına saygı hakkı ise AİHS 8.madde ile güvence altına alınmıştır. AİHM, bu hakka müdahalenin haklı olması için üç şartın birlikte bulunması gerektiğini kararlarında belirtmektedir. Bunlar;

-müdahalenin hukuka uygun yapılması,

-AİHS 8/2 deki meşru amaçlardan birinin izlenmesi,

-demokratik bir toplumda gerekli olmasıdır.

Buradaki ilk koşul, müdahalenin o devletin iç hukukuna uygun olarak yapılmasıdır. Mahkeme hukuka uygunluk şartını da bazı kriterlere göre incelemektedir. Müdahalenin hukuki bir dayanağı bulunmalıdır, bu hukuk kuralı erişilebilir ve sonuçları önceden görülebilir olmalıdır, bu kural, hukukun üstünlüğüne uygun olması anlamında, nitelikli olmalı yani bireyi keyfi müdahalelere karşı koruma sağlamalıdır. Yani bu koşulun oluşması için iç hukukta yasal dayanağının olması tek başına yeterli değildir. Bu yasal dayanağın da AİHM’nin kriterlerini karşılayacak bir düzenleme olması gerekir.

Bu müdahalenin iç hukukta yasal dayanağı CMK 134.maddesidir. Yukarıda açıklandığı üzere ByLock verileri CMK 134.maddedeki şartlara uygun olarak elde edilmemiştir. CGK’nun, MİT’in, hakim (savcı) kararı olmadan bilgisayar kütüklerine “el koyma” yetkisinin bulunduğunu kabul etmesi, CMK’nın 134.maddesindeki yasal düzenlemenin de yanlış ve keyfi yorumlandığını, uygulandığını göstermektedir.

CGK, MİT’in yasal yetkisi bulunduğunu ve dayanağının 2937 sayılı Kanunun 4 ve 6.maddeleri olduğunu kabul etmiştir. Bu kabulde ise 6.maddedeki “gizli çalışma usul, prensip ve teknikleri” ibaresi AİHM kriterlerini karşılayan bir düzenleme değildir. Çünkü bu iç hukuk kuralı erişilebilir ve sonuçları önceden görülebilir olmadığı gibi, bu kural nitelikli de değildir yani bireyi keyfi müdahalelere karşı koruma sağlayacak türden değildir.

Bu nedenle müdahale hukuka uygun yapılmamıştır. AİHM, mutlaka 8.maddenin ihlal edildiğine karar verecektir. İlk şartın oluşmaması halinde diğer iki koşulu incelemeye de gerek kalmayacaktır.

B-BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİNE DAHİL OLMAK SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇUNUN OLUŞMASI İÇİN YETERLİ MİDİR?

Silahlı örgüt üyeliği suçu TCK 314 maddesinde düzenlenmiştir. Ancak, mevzuatımızda silahlı örgütün ve üyelerin tanımı yapılmamıştır. Söz konusu maddenin 3 fıkrasının atfı ile TCK 220 gereği silahlı örgüt üyesi, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmuş kişidir. Hiyerarşik yapıya dahil olma ise örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk ile tespit edilir.

Sadece bir iletişim sisteminin abone listesinde bulunmak veya o sisteme elektronik olarak bağlanmak örgütsel faaliyet olamayacağı gibi hiyerarşik yapıya dahil olmayı da göstermez. Üstelik bu şüpheliler yönünden görüşme içerikleri dahi tespit edilememiştir.

ByLock verileri hukuka uygun delil olarak kabul edilse dahi bunlar tek başına silahlı örgüt üyeliğinin delili olamaz.

Bu sistemin, münhasıran bir silahlı örgüt mensupları tarafından kullanıldığı hususu da delillendirilememiştir.

CGK, ByLock iletişim programının, güçlü bir kriptolama tasarımına sahip olmasını münhasıran bu yapılanma için hazırlandığı anlamında delil olarak kabul etmiştir oysa her iletişim sisteminin güvenlik önlemleri bulunabilir. Yine özel bir kurulum gerektirdiği için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğunu kabul etmiştir. Oysa bu sistemin 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olduğu da kararda belirtilmiştir. Ayrıca basında çıkan haberlere göre “sekiz farklı android programa yerleştirilen küçük reklam kodları ile ByLock sisteminin bu reklamlar yoluyla sisteme bulaştırılabildiği, İstihbarat ve Emniyetin bu programlara giriş yaptıktan sonra ByLock’a girmiş görünen on bine yakın ismi ByLock listesinden çıkardığı” belirtilmiştir. Buna göre ByLock programı kararda ileri sürüldüğü gibi internet ortamı dışında yalnızca bilgisayar yada flash bellek gibi vasıtalarla özel olarak yüklenebilen bir program değildir. Haber; Mit in elde ettiği verilerin kişilerin iradesiyle sisteme girdikleri ve bilerek kullandıklarına ilişkin iddiayı çürütmektedir.

III- SİLAHLI ÖRGÜT BAKIMINDAN

A-CGK kararına göre “HSYK’nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediği, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediği” iddia edilmektedir. Bu iddia gerek 16. CD’nin gerekse CGK kararında tartışılmamıştır. Bu suç yönünden verilmiş bir izin yok ise yapılan yargılama ve verilen hüküm zaten yok hükmündedir. Ancak TCK’nın 312.maddesinden verilen bir izin mevcut ise geçitli suçlar (birbirine dönüşebilen) olmaları nedeniyle 314.madde anlamında da iznin bulunduğu kabul edilecektir.

B- KULLANILAN KAVRAMLAR İLE SİLAHLI ÖRGÜT UNSURLARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Türk Ceza Hukukunda “suç örgütü” “terör örgütü” “silahlı örgüt” kavramları içerik ve ceza bakımından birbirinden farklı kavramlardır. TCK 220 maddesinde suç örgütü, 3713 sayılı Yasanın 7/1 maddesinde terör örgütü, TCK 314 maddesinde ise silahlı örgüt düzenlenmiştir.

CGK Kararında TCK 314.madde kapsamına ilişkin açıklamalarda yasada olmayan “Silahlı Terör Örgütü Suçu”  “Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları” kavramları kullanılmıştır. Yani;  “terör örgütü” ve “silahlı örgüt” kavramlarını birbirine karıştırmıştır. TCK 314/2.maddesinde düzenlenen suç “silahlı terör örgütü” suçu değil “silahlı örgüt” suçudur.

Her silahlı örgüt aynı zamanda terör örgütüdür ancak her terör örgütü silahlı örgüt değildir. Hem terör örgütü hem de silahlı örgüt aynı zamanda suç örgütüdür. Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı gibi hukuki metinlerde yasal terimleri doğru kullanmak gereklidir. “Silahlı terör örgütü” kavramını, silahlı örgütü düzenleyen TCK 314.maddesi için kullanmak hukuken doğru değildir. Bu halk dilinde kullanılan bir ifadedir. (Silahlı terör örgütünün bir örneği aşağıda verilecektir.)

Kararda “silahlı terör örgütü” ifadesinin kullanılması, terör örgütü ve silahlı örgüt arasındaki farkın görülemediği ve bunun karara yansıtılamadığının en önemli göstergesidir.

Silahlı örgüt ve terör örgütü kavramlarının ne anlama geldiğini kavrayabilmek ve aralarındaki farkı görmek için her iki suçun Mevzuatımıza giriş ve tarihi süreçleri ile yargı uygulamalarını bilmek gerekir;

“Silahlı örgüt (çete) suçu”, 1926 yılında 765 sayılı TCK ile birlikte mevzuatımıza girmiştir. Yaklaşık yüz yıldır uygulaması olan bir suç tipidir. 5237 sayılı TCK da bu suçun unsurlarında değişiklik yapmamış yalnızca “çete” yerine “örgüt” ibaresini kullanmıştır. 765 ve 5237 sayılı Ceza Yasalarında “terör” kavramı hiç kullanılmamıştır.  Terör, 1926 yılında Türkiye gündeminde önemli bir yer de işgal etmiyordu. Yani esas itibarıyla silahlı örgüt (çete) suçu, ülkede yaşanan terör eylemleri nedeniyle kabul edilmiş bir düzenleme değildir.

Silahlı çete suçu ile yeni kurulan ülkenin Anayasa, Meclis, Hükümet gibi vazgeçilmez değerleri güvence altına alınmıştır. Hatta 1926 düzenlemesinde “Ülke topraklarının bölünmezliği” korunan bu değerler arasında sayılmamıştı. PKK’nın nihai amacını oluşturan 765 sayılı TCK’nın 125.maddesi ancak 1936 yılında silahlı çete suçuna eklenmiştir.

1926 yılından beri uygulaması bulunan Silahlı çetenin en önemli özelliği, “silahlı mücadele yöntemini” kullanmasıdır. Anayasa, Meclis gibi değerleri silahlı mücadele yöntemi ile ortadan kaldırmaya çalışır. Silahlı mücadele sadece benimsenen bir yöntem değil aynı zamanda uygulanan bir yöntemdir. Silahlı mücadeleyi düşünen değil silahlı mücadeleye başlayan oluşumlar silahlı çete olarak kabul edilir.

Silahlı mücadele dışındaki yöntemler, 765 sayılı TCK’nun 140, 141, 142 ve 163 üncü maddeleri ile Hıyaneti Vataniye Kanunu gibi yasal düzenlemeler ile cezalandırılmıştır. Ancak diğer yöntemler konusundaki bu düzenlemeler çok geniş kapsamlı olduğundan bir yazı, bir konuşma da “diğer mücadele yöntemi” olarak kabul edilebiliyordu.

Özellikle 1980’li yıllarda ülkede artan terör olayları nedeniyle ve ayrıca silahlı mücadele yöntemi dışında faaliyet yürüten yapılanmalar bakımından yeni bir düzenleme yapılması gereği doğmuştur. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu da bu amaçla kabul edilmiştir. Yani 3713 sayılı Yasa iki amaçla çıkarılmıştır. Bunlar;

-Ülke ve dünya gündemine giren “terör” tehdidinin hukuki temelini oluşturmak,

-Silahlı çete dışında kalan oluşumları yeniden düzenlemektir.

3713 sayılı Kanunun genel gerekçesinde bu durum “asıl amaç terörizm tehdidine karşı hukuki düzenlemeler getirmektir” ve “Ceza Kanunun 141, 142 ve 163.maddelerinin yerine kabul edilmiştir” ifadeleriyle çok net açıklanmıştır. Ancak yine gerekçede açıkça belirtildiği gibi görüşleri değil, bu görüşleri şiddete başvurmak yoluyla, zorla kabul ettirmeyi veya gerçekleştirmeyi suç saymaktadır. Yani yasada; fikirlerin değil eylemlerin cezalandırılması amaçlanmıştır.

Buna göre, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, silahlı mücadele dışındaki yöntemleri kullanan oluşumlar bakımından getirilen bir düzenlemedir. 3713 sayılı Yasanın 7/1.maddesinin ilk halinde silahlı çeteye ilişkin 765 sayılı TCK 168.maddesinin ayrık tutulması da bu yüzdendir. 3713 sayılı Yasa, 765 sayılı TCK’nun 140, 141, 142 ve 163 üncü maddeleri yerine getirilen ancak cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumları cezalandırma gayesiyle kabul edilen bir yasadır.

1991 yılında 3713 sayılı Terörle mücadele Yasasının yürürlüğe girmesiyle Anayasal düzen ve Devlete karşı mücadele yürüten oluşumlar, kullandıkları yöntem itibarıyla üç gruba ayrılmış olmaktadır;

1-Silahlı mücadele yöntemini kullanan oluşumlar; Türk Ceza Yasası (eski 168 ve yeni 314.maddeler) kapsamına girer ve silahlı çete (örgüt) olarak kabul edilir.

2-Cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumlar; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (7/1.madde) kapsamında kalır ve terör örgütü olarak kabul edilir. Ancak Terörle Mücadele Kanununda 2003 yılında yapılan değişiklik ile cebir ve şiddet, seçimlik bir yöntem iken zorunlu unsur yapılmıştır. Buna göre terör örgütleri, mutlaka cebir ve şiddet kullanan ancak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini de uygulayan örgütler haline gelmiştir.

3-Diğer yöntemleri (örneğin, tebliğ, ikna, propaganda, bilinçlendirme vs) kullanan oluşumlar; varlıkları bizatihi tehlike ve suç oluşturmayan yapılanmalardır. Bunlar örn, cemaat, dernek, sivil toplum kuruluşu vs olarak kabul edilir ve cezalandırılmaz.

Bu üç oluşum şöyle örneklenebilir;

Anayasayı değiştirmeyi düşünmek veya bunu açıklamak suç değildir. Bu amaçla bir örgüt de oluşturabilir. Bu örgüt siyasi parti, sivil toplum kuruluşu, dernek gibi “diğer yöntemler” dediğimiz usul ile faaliyet yürüttüğü sürece bu da suç değildir. Bu örgüt, “cebir ve şiddet” yöntemini kullanmaya başladığı zaman terör örgütü olarak kabul edilir. Bu örgüt bir ileri aşamaya geçer ve “silahlı mücadele” yöntemini kullanmaya başlarsa silahlı örgüte dönüşmüş olur.

Gerek 765 sayılı TCK ve gerekse 3713 sayılı Yasadaki düzenleme ve gerekçelere göre “silahlı mücadele” veya “cebir şiddet” yönteminin kullanılma ihtimalı değil, bizzat kullanılması cezalandırılır. 3713 sayılı Yasanın 1.maddesinde 2003 yılında yapılan değişik de bunu belirtir. Değişiklikten önce cebir veya şiddete başvurmadığı halde baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumlar da terör örgütü olarak kabul ediliyordu. Avrupa birliği uyum sürecinde kabul edilen bu değişiklik ile cebir ve şiddete başvurmayan yapılanmalar terör örgütü olarak kabul edilmemektedir.

Buna göre silahlı örgüt (çete), silahlı mücadeleye başlayan; terör örgütü ise silahlı mücadeleyi benimsemeyen veya henüz bu aşamaya gelmemiş ancak cebir ve şiddet yöntemini kullanan yapılanmalardır.

“Silahlı örgüt” ve “terör örgütü” arasındaki fark şu örnekle açıklanabilir; Hükümet, Meclis veya Anayasayı ortadan kaldırmayı amaç edinmeyen bir örgüt sadece “panzehir satma” saikiyle kamu sağlığını bozmayı hedef alarak ülkenin içme sularına zehir katsa ve yüzlerce kişinin ölümüne neden olsa; bu durumda bu örgüt TCK 314.madde kapsamında silahlı örgüt olmayıp, 3713 sayılı Yasa 7/1.madde kapsamında terör örgütü olarak kabul edilir. Çünkü burada örgütün amacı kamu sağlığını bozma amaç suçu ise TCK 185 ve devamı maddeleridir. Bu suç ise TCK 314 maddede silahlı örgütün amaç suçları arasında sayılmadığından silahlı örgüt olarak kabul edilemez. Ancak kamu sağlığı 37313 sayılı Yasanın 1 maddesinde terör örgütleri için bir amaçtır. Örneğimizdeki terör örgüt silah kullanarak (zehir TCK 6.madde gereği bir silahtır) yüzlerce kişiyi öldürmüştür ancak amacı dikkate alınarak bu örgüte “silahlı örgüt” diyemeyiz belki “silah kullanan terör örgütü” denebilir. Yani; terör örgütleri silahlı veya silahsız olabilir ancak silahlı örgüt için silah zorunlu unsurdur.

Silahlı örgüt ve terör örgütü farkı Yargıtay CGK’nun 16.03.1999 gün ve 1999/9-33-38, 9.11.1999 gün ve 1999/9-263-264 sayılı kararlarında şu şekilde açıklanmıştır;

“3713 sayılı Yasanın 7.maddesinin de aralarında yer aldığı bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesince 31/03/1992 gün ve 18/20 sayı ile verilen kararda ise, “…  Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne yönelik örgütleşme ve propaganda eylemlerini ceza yaptırımına bağlayan Türk Ceza Yasanının 141/4 ve 142/3.maddeleri yürürlükten kaldırılmış, bunların yerine incelenme konusu Yasanın 7 ve 8. Maddeleri getirilmiştir…”,

…7.madde, 1.maddeyle birlikte yeni bir suç oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle, Türk Ceza Yasasının 141. ve 163.  maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından sonra teröre yönelik örgütlenmeler önlenmek istenmiştir. Türk Ceza Yasasının 141/8. maddesinde sözü edilen “cemiyet” oluşması için maddenin öngördüğü ögelerin varlığı aranmakta idi. İnceleme konusu 7.  maddede “bu kanunun 1.maddesinin kapsamına giren örgütleri” kuranlar denilerek 1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi durumunda suç oluşabileceği kabul edilmiştir.

Devlet, hangi amaca yönelik olursa olsun, her türlü suç örgütüyle mücadele etmek ve bunun için gerekli önlemleri almak zorundadır. Nitekim, bu tür örgütlenmeleri ağır cezai yaptırımlara bağlayan kurallar ceza yasasında esasen mevcuttur. 168, 169, 171, 313 ve 314. maddeler buna örnek gösterilebilir.” görüşlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, 3713 sayılı Yasa ile getirilen bir kısım düzenlemelerin, Yasanın 23. maddesiyle kaldırılmış olan TCY.nın 141, 142 ve 163. maddelerinin yerine getirildiği açıkça anlaşılmaktadır. O halde, TCY.nın yürürlükten kaldırılan 141 ve 163. maddelerinde, bu maddelerde öngörülen amaçla oluşturulmuş ancak, “silahlı çete” haline gelmemiş cemiyet ve örgütleri kurmak, katılmak ve propagandasının yapılması yasaklanmış olduğu dikkate alındığında, 3713 sayılı Yasanın 7.maddesinde belirtilen örgütlerin de aynı niteliği taşıması yani, “silahlı çete” haline gelmemiş olmalarının aranması gerekmektedir. Kaldı ki maddede, TCY.nın 168 ve 169.  maddelerinin saklı tutulması da bu hususu açıkça ortaya koymaktadır.”

CGK’nun bu kararlarında da terör örgütlerinin, silahlı çete haline gelmemiş yani silahlı mücadeleye başlamamış örgütler olduğu belirtilmiştir.

3713 sayılı Yasa, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanun ise de; 3713 sayılı Yasa 7/1. maddedeki terör örgütü düzenlemesi, Türk Ceza Yasasındaki silahlı örgüt (çete) düzenlemesine göre genel bir düzenlemedir. Özellikle amaç suç bakımından 3713 sayılı Yasadaki düzenleme daha geniş kapsamlıdır.

Türk Ceza Kanunu, silahlı örgütlerin amaç suçlarını, somut olarak ve yasa maddeleri ile belirlemiştir. Örn, 5237 sayılı TCK 302, 309, 311.maddeler gibi. Bu amaç suçlarla korunan değerler Devletin birliği ve ülkenin bütünlüğü, Anayasa, Meclis ve Hükümettir.

3713 sy Terörle Mücadele Kanunu ise terör örgütlerinin sadece amaçlarını “hukuki değerler” olarak belirlemiş ancak amaç suçları göstermemiştir. Terör örgütlerinin hedef aldığı değerler Cumhuriyetin nitelikleri, Devlet otoritesi, Devletin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni, kamu sağlığı gibi 3713 sayılı Yasanın 1.maddesinde sayılan hukuki değerlerdir. Bu hukuki değerleri güvence altına alan her suç terör örgütlerinin amaç suçu olabilir.

Bu nedenle Silahlı örgütlerin amaç suçları sınırlı ve belirli iken terör örgütlerinin amaç suçları belirsizdir. Ayrıca silahlı örgütün amaç suçları arasında yer almayan kamu sağlığı, kamu güvenliği gibi değerler terör örgütlerinin amaç suçları kapsamına alınmıştır. Bu nedenle terör örgütlerinin amaç suçları daha geniş kapsamlıdır.

Silahlı örgütlerin amaç suçları da, 3713 sayılı Yasa 1.maddede sayılan değerleri korumaya yönelik olduğundan silahlı örgüt de bir çeşit terör örgütüdür.

 

 

Bu açıklamalar ışığında CGK kararını silahlı örgüt bağlamında değerlendirirsek;

1-Kararda suç örgütleriyle ilgili açıklamalar yapıldıktan sonra “Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir.” ifadesini kullanarak terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran hususun “bu ideolojik amaç” olduğunu belirtmiştir. Bu doğru fakat eksik bir tespittir. Suç örgütleri ile terör örgütleri arasındaki çok önemli bir farka gerek 16 CD’nin ve gerekse CGK’nun kararında yer verilmemiştir.

Avrupa Birliğine Uyum sürecinde 2003 yılında 6. Uyum Paketi kapsamında 3713 sayılı Yasanın 1.maddesindeki terör tanımı 4928 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. “her türlü eylemlerdir” ibaresi “her türlü SUÇ TEŞKİL EDEN eylemler” şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin iki önemli sonucu vardır.

Birincisi; suç işlenmesi “terör” kavramının zorunlu unsuru yapılmıştır. Bir eylemin, terör eylemi olarak kabul edilebilmesi için eylemin mutlaka ceza mevzuatında düzenlenen bir “suç” olması gerekir. Yani; suç sayılmayan bir eylem terör değildir, suç işlemeyen bir örgüt terör örgütü değildir, suç işlemeyen bir kişi terörist değildir.

TCK’nın 220.maddesine göre bir yapılanmanın “suç örgütü” olarak kabul edilebilmesi için suç işlemesi gerekmez. Suç işleme amacının olması yeterlidir. Ancak 2003 yılında yapılan bu değişiklikten sonra bir yapılanmanın “terör örgütü” olarak kabul edilebilmesi için suç işleme amacının yanında mutlaka amaca yönelik bir “suç” da işlemesi gereklidir.

Bu değişikliğin ikinci sonucu; bir yapılanmanın “terör örgütü” olup olmadığı sadece kesinleşmiş YARGI kararı ile tespit edilir. Çünkü bir eylemin Türk Ceza Mevzuatına göre “suç” teşkil edip etmediğine sadece YARGI karar verebilir. Dolayısıyla “suç işlenmesi” ancak kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilebilir. Bu nedenle Yasama veya Yürütmenin veya bunlara bağlı kurumların örn. Milli Güvenlik Kurulunun bir yapılanmayı kesinleşmiş yargı kararından önce “terör örgütü” olarak kabul etmesi veya açıklaması gerek mahkemeler ve gerekse kişiler açısından hiç bir hukuki değer taşımaz. (C.savcıları tarafından “suç ihbarı” olarak kabul edilmesi dışında)

Suç örgütleri ile terör örgütleri arasındaki bu farka maalesef CGK kararında değinilmemiştir. Yine maalesef ki 16 CD’nin kararındaki terör tanımında, yasa maddesindeki “her türlü suç teşkil eden eylemlerdir” ibaresine hiç yer verilmemiştir.

2-CGK kararında “TCK’nun 314 üncü maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:” cümlesinde yine silahlı örgüt kavramı yerine yanlış bir şekilde “silahlı terör örgütü” kavramını kullanarak silahlı örgütün, suç örgütünden farklı olan yönlerini “yöntem, amaç saik, elverişlilik, araç-gereç” başlıkları altında açıklamaya çalışmıştır. Söz konusu açıklamalardaki yanlış hususları ayrı ayrı ele alırsak;

Kararda;

“a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.” şeklindedir.

Öncelikle kararda silahlı örgüt ve terör örgütü kavramı aynı zannedilerek bir tanımlama yapılmıştır. Silahlı örgüt ve terör örgütlerinin yöntemleri farklıdır. Yukarıda geniş olarak açıklandığı gibi bu tür oluşumların; -silahlı mücadele, -cebir şiddet, -tebliğ olmak üzere üç yöntemi vardır. 3713 sayılı Yasanın 7/1 maddesine göre cebir ve şiddet terör örgütlerinin yöntemidir. Silahlı örgütlerin ise cebir şiddet yanında asıl yöntemi silahlı mücadeledir.

CGK, ayrıca cebir ve şiddet kullanılmasının şart olmadığını, bu tehdidin bulunmasının yeterli olduğunu kabul etmektedir. Oysa yukarıda açıklandığı ve Yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi 3713 sayılı Yasa “fikirleri” değil “eylemi” cezalandırmak amacıyla kabul edilmiştir. Cebir ve şiddet kullanılması terör örgütünün zorunlu unsurudur. Madde “cebir ve şiddet kullanarak” ifadesiyle bunu çok açık bir şekilde belirtmiştir. Cebir ve şiddet kullanma ihtimali değil doğrudan kullanılması gereklidir.

CGK’nun bu kabulü 2003 de yasada yapılan çok önemli değişikliğe tamamen aykırı bir yorumdur. Uyum yasaları kapsamında yapılan bu değişikliğe göre cebir ve şiddet kullanmayan yapılanmalar terör örgütü olarak kabul edilemez.

2003 yılındaki düzenleme ile cebir ve şiddetin zorunlu unsur haline getirilmesi ile daha önce terör örgütü olarak kabul edilen pek çok yapılanmanın  “cebir ve şiddet kullanmadıkları” gerekçesiyle “terör örgütü” niteliğini kaybettikleri Yargıtay kararları ile kabul edilmiştir. CGK bu kararı ile terör örgütü vasfını kaybeden bu yapılanmaları yeniden 2003 öncesi duruma geri dönerek tekrar “terör örgütü kapsamına” almış olmaktadır.

“b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 s. Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.” Şeklindedir.

CGK bu paragrafta da terör örgütü ve silahlı örgüt kavramlarını karıştırmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere silahlı örgüt ve terör örgütü farklı kavramlar olup amaçları da aynı değildir. Açıklamada silahlı örgütün amacı 3713 sayılı Yasanın 1.maddesindeki amaçlar olarak gösterilmiştir. Oysa 3713 sayılı yasanın 1 maddesindeki amaçlar terör örgütleri için geçerlidir. Silahlı örgütlerin amaçları ise TCK’nın 314.maddesinde belirtilmiştir. Terör örgütlerinin amaçları, silahlı örgütün amaçlarını da içine alacak şekilde ancak daha kapsamlıdır. Örneğin 3713 sayılı Yasa 1.maddede sayılan kamu sağlığını bozma amacı taşıyan bir örgüt silahlı örgüt olarak kabul edilemez.

“c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder. Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 s. Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.” Şeklindedir.

Bu kısımda da ciddi hata yapılarak silahlı örgütün amaç suçlarının, terör örgütü ile karıştırıldığı görülmektedir. Kararda amaca matuf bir eylem gerçekleştirebilme “ihtimali” silahlı örgüt için yeterli kabul edilmiştir. Oysa ki silahlı örgüt “matuf eylem” gerçekleştirme ihtimali olan değil bunu gerçekleştiren örgüttür. Çünkü, aşağıda açıklandığı gibi silahlı örgütün amacını ve elverişliliğini belirleyen matuf eylem 2003 yılındaki değişiklik ile silahlı örgütün kabulü için zorunlu unsur haline getirilmiştir.

“d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir.” Şeklindedir.

Burada da silahlı örgüt ve terör örgütü kavramları aynı zannedilerek karıştırılmıştır. Silahlı örgütte silahın bulunması yeterli olmayıp bu silahın kullanılması zorunludur.

Sonuç olarak; CGK suç örgütü, terör örgütü ve silahlı örgüt kavramları arasındaki farkı anlamadan; yasa ve 100 yıllık Yargı uygulamasını gözardı ederek; silahlı örgütü, ideolojik amacı ve silahı olan bir suç örgütü olarak tanımlamıştır. Silahlı örgüt ile terör örgütü arasındaki farkı ise hiç görememiştir.

Silahlı örgüt kavramını yanlış anlayan CGK; bu yanlış anlamanın bir sonucu olarak da 16 CD’nin FETÖ/PDY adlı yapılanmayı TCK 314.madde bağlamında silahlı örgüt olarak kabul eden kararını onamıştır.

C-SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Ceza mevzuatımızda silahlı örgüt TCK’nın 314.maddesinde düzenlenmiş fakat tanımı açıkça yapılmamıştır. Silahlı örgütler; aynı zamanda bir terör örgütü olduğu için 3713 sayılı Yasa 7/1.maddedeki ve TCK 314/3 deki atıf nedeniyle suç örgütüne ilişkin 220.maddedeki unsurlarla birlikte TCK 314.maddesinde belirtilen unsurların bir araya gelmesiyle oluşan bir yapıdır. Söz konusu unsurların içeriği yıllar içinde yerleşmiş Yargıtay kararları ile ortaya konulmuştur.

Silahlı örgütler, Devletin güvenliğine, Ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratan oluşumlardır. Bu nedenle bir tehlike suçu olarak kabul edilmiştir. Ancak bu tehlikenin “maddi bir fiil” ile ve “ciddi” olarak ortaya çıkması gereklidir.

Yargı bu unsurların oluştuğunu “matuf eylem” ile tespit eder. Bir yapılanmanın amacının ne olduğuna, “amaç suça” yönelip yönelmediğine, bu amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığına, ağır ve yakın bir zarar tehlikesi yaratıp yaratmadığına, dolayısıyla bu yapılanmanın “silahlı örgüt” olarak kabul edilip edilmeyeceğine “matuf eylem” ile karar verilir. Matuf eylem, silahlı mücadelenin başladığının da göstergesidir. Yani matuf eylem gerçekleştiren yapılanmalar silahlı örgüt (çete) haline gelmiştir.

Yargıtay, suç teşkil eden ve vahamet arzeden eylemleri “matuf eylem” olarak kabul etmektedir. Uygulamada özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs, hürriyeti tahdit matuf olarak kabul edilen eylemlerden bazılarıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere 2003 yılında 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklik sonucu gerek terör örgütlerinin ve gerekse silahlı örgütlerin nihai amacına yönelik bir “suç” işlemesi zorunlu unsur haline getirilmiştir. Silahlı örgütün ise terör örgütlerine oranla biraz daha ağır bir suç işlemesi aranır. Bu suç ise yukarıda bahsettiğimiz ve matuf eylemin karşılığı olan matuf (vahim) suçtur.

Yargıtay, 2003 değişikliğinden önce de matuf eylemin suç teşkil eden bir fiil olmasını aramış, 2003 değişikliği ile bu yasal bir zorunluluk haline getirilmiştir.

Bu nedenle bir örgütün TCK’nın 314.maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabul edilebilmesi için mutlaka matuf eylem (matuf suç) gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespit edilmesi zorunludur. Bunun sonucu olarak silahlı örgüt kabulü, ancak, matuf eylem yargılamasında verilecek bir mahkumiyet hükmü ile yapılabilir.

Terör suçlarına bakmak üzere kurulan Yargıtay 9. CD’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin 05.07.1996 gün ve 1996/1935-1996/4324 (Devrimci Halk Kurtuluş Partisi Cephesi (DHKP/C)),  27.10.1999 gün ve 1999/245-1999/3449, (THKP/C – DEV-SOL Silahlı Devrimci Birlikler (SDB)), 28.02.2002 gün ve 2001/2696-2002/431 (İslami Hareket) sayılı kararları ile benzer pek çok kararında görüleceği gibi; silahlı örgüt tespiti ve kabulü ilk matuf eylemden verilen mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde kabul edilmiştir.

Yargıtay bu kararlarda, matuf suçtan verilen mahkumiyet hükümlerinin onanmasına karar verirken, yerel mahkemenin “silahlı çete” kabulünü de tasdik ettiğini açıkça belirtmiştir. Bu tasdiki yaparken örgütün “amaca yöneldiğinin ve ciddi tehlike doğurduğunun, vahim nitelikte eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle anlaşıldığını” belirtmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi silahlı örgüt kabulünü tasdik ederken bu yapılanmalar tarafından gerçekleştirilen matuf (vahim) eylemleri de tek tek yazmış, tarih, mağdur, maktül ve sanıklar Yargıtay ilamında belirtilerek, bu eylemleri gerçekleştiren örgütün, “silahlı örgüt olarak kabulü isabetlidir” denmiştir.

Bu açıklamalara göre CGK kararının FETÖ/PDY nin silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin kısmının değerlendirilmesi;

CGK kararında FETÖ/PDY’nin, “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan bir silahlı terör örgütü” olduğunu belirtmiştir. Bu kabulü yaparken aşağıdaki gerekçeleri yazmıştır;

“Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.”

“…..amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;”

“…tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.”

CGK kararının bu bölümünde, silahlı örgütün varlığının kabulü için yasa gereği cebir ve şiddetin kullanılması zorunlu unsur olduğu halde “Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” diyerek cebir ve şiddet olmadan bu ihtimalin olmasını yeterli görmüştür. Aynı şekilde “baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biri” nin uygulanması zorunlu iken asker ve polisin varolan yetkisinin bu sonucu doğurduğunu belirterek yasanın hükmüne açıkça aykırı bir değerlendirmede bulunmuştur.

Yine silahlı örgüt için zorunlu olan silah kullanılması bakımından “Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması yeterli” denilerek silah kullanılmasının zorunluluğunu gözardı edip silah kullanma ihtimalinin olmasını yeterli görmüştür.

Yani FETÖ/PDY nin silahlı örgüt olarak kabulü için bu yapılanma tarafından

1-cebir ve şiddet,

2-baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biri

3-silah kullanılması yasal zorunluluk olmasına rağmen, yasaya açıkça aykırı olarak bu unsurların kullanılma ihtimalinin olmasını yeterli görmüştür.

Ayrıca FETÖ/PDY nin Emniyet ve TSK’da yapılandığını ve zorunlu olan bu üç unsurun asker ve polisin doğasında var olan cebir ve şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığını kabul etmiştir. Oysa ki karar tarihi itibarıyla “bu örgütün üyesi olduğu kabul edilen ve cebir şiddet yada silah kullanarak eylem yapan ve hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan Emniyet veya Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu” bulunmamaktadır.

Aslında zorunlu olan bu üç unsurun gerçekleşmediğinin farkında olan CGK’nun “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.” ibaresini karara ekleyerek 15.07.2016 tarihli olayları da esas aldığı anlaşılmaktadır.

CGK silahlı örgüt kabulünde 15.07.2016 tarihinde gerçekleşen eylemleri esas alması hukuken mümkün değildir. Çünkü ceza yargılaması suç tarihi esas alınarak yapılır. İddia edilen suçun oluşup oluşmadığı suç tarihi itibarıyla değerlendirilir.

Karara konu silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri 30/04/2015 ve 01/05/2015’dir. Dava tarihi ise 18.11.2015’dir. Bu tarihlerden sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz.

CMK’nın kabul ettiği sisteme göre mahkemece ilk oturumda hüküm verilmesi esastır. Mahkemece ilk oturumda karar verilmiş olsaydı 15.07.2016 tarihli olaylar hükme esas alınamayacaktı. Aynı şekilde yargılamanın uzaması nedeniyle suç tarihinden sonra gerçekleşen olaylar da hükme esas alınamaz.

Ayrıca CGK’nun karar verdiği tarihte henüz 15.07.2016 tarihli “matuf eylem yargılamalarının” bir kısmı devam etmekte bir kısmında ise hüküm verilmiş ancak kesinleşmemiştir. CGK kararında, halen derdest olan davaları sanki kesinleşmiş gibi kararına esas alarak “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.

CGK da zaten kararında açıkça “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” ifadesini kullanarak 15.07.2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen mahkum etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu gibi bir merciinin hukukun en temel ilkesi olan masumiyet karinesi ihlal ederek varsayım ve önyargıyla karar vermesi büyük bir talihsizliktir. Kaldı ki 16. Ceza Dairesi bile kararında bu hususu açıkça kabul eden ifadelerden kaçınmıştır.

Gerek 16. CD ve gerekse CGK kararında, 15.07.2016 tarihli eylemler dışında ve özellikle şüphelilere atılı suç tarihlerinden önce bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet içeren” hiçbir eylem belirtilmediği gibi hatta söz konusu yapının “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullandığı belirtilmiştir.

Silahlı örgütler, aynı zamanda hem suç örgütü hem de terör örgütü olduğu için her ikisinin zorunlu unsurlarını da bünyesinde barındırması gerekir. Bu nedenle Silahlı örgüt kabulünde; suç tarihi itibarıyla, TCK 220.maddedeki suç örgütünün, 3713 sayılı Yasa 7/1.maddedeki terör örgütünün unsurları ile birlikte TCK 314.maddedeki unsurların bir arada oluştuğunun kararda gösterilmesi gereklidir.

Örgütün amacı ve amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312.maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiğini, en az üç kişiden oluştuğunu, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu, temadi ettiğini, cebir ve şiddet kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığını, suç işlediğini, silahlı olduğunu, vahim eylemini, matuf suçunu kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğunu kararda tespit etmek zorunludur.

Gerek 16 CD’nin ve gerekse CGK’nun kararında bu unsurların varlığı ortaya konulamamıştır. Özellikle amaç, elverişlilik, cebir şiddet, suç, silah, matuf eylem unsurları kararda açıklanamamıştır.

Yukarıda da açıklandığı gibi silahlı örgüt için cebir şiddet ve silah kullanılmasının zorunlu olmasına rağmen kararda kullanılma ihtimali yeterli kabul edilmiştir. Ayrıca zorunlu unsur olan “suç işlenmesi” şartı bakımından, bu yapılanma tarafından suç işlendiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı da kararda gösterilmemiştir.

Yargıtay’ın silahlı örgüt için zorunlu gördüğü ve örgütün “silah-suç-elverişlilik” unsurlarını gösteren “matuf” herhangi bir eylem de kararda gösterilmemiştir.

CGK’nun da aslında bu zorunlu unsurların suç tarihi itibarıyla bu yapılanma bakımından bulunmadığının farkında olduğu anlaşılıyor. Çünkü kararda, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin yeterli olduğu belirtilmesine rağmen, sık sık 15.07.2016 tarihli olayların da bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiği yazılıyor. Örneğin “yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.” gibi ifadelere yer verildiği görülüyor.

Yine CGK’nun bu yapılanmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğunu ve amaca yönelik matuf eylem gerçekleştirdiğini kabul ederken de “halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği” ifadesini kullanarak 15.07.2016 tarihli olayları esas aldığı görülüyor.

Tüm bunlar suç tarihi itibariyle mevcut delillerin silahlı örgüt bakımından yetersizliğini CGK’nun da kabul ettiğini bu nedenle de silahlı örgüt kabulünde esas olarak 15.07.2016 tarihli olayları esas aldığını göstermektedir. Oysaki bu eylemler suç tarihinden sonra gerçekleştiği gibi yargılamaları devam edip halen derdest olan eylemlerdir. Yani 15.07.2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı CGK’nun karar tarihi itibarıyla bulunmamaktadır. Buna rağmen CGK, 15.07.2016 tarihli olayların FETO/PDY tarafından yapıldığını kabul ettiğini açıkça kararına yazabiliyor.

Tüm bu açıklamalar ışığında; karara gerekçe yapılan tespitlerin suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar, devam eden idari soruşturmalar ile kesinleşmeyen mahkeme kararları, kaynağı gösterilmeyen iddialar esas alınarak varsayımsal kabuller ile yapıldığı açıkça görülmektedir.

Silahlı örgüt kabulünün bir “matuf eylem” yargılamasında verilecek mahkumiyet hükmü ile birlikte yapılması gerektiği yukarıda açıklanmıştı.

Yargıtay 16. CD bu yargılamada matuf eylem yargılaması (TCK 312.maddeki Hükümete karşı suç) yapmış ancak bu suçtan beraat kararı vermiş olmasına rağmen, kararda silahlı örgüt kabulü yapmıştır. Oysa yasa ve yerleşmiş Yargıtay içtihatları gereği matuf eylem yargılaması yapılmayan ve matuf suçtan mahkumiyet kararı verilmeyen yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılamaz.

Matuf eylem gerçekleştirildiği tespit edilemeyen yargılamalarda “silahlı örgüt olduğu iddia edilen” yapılanmanın “amaca yöneldiği”, “elverişli” olduğu ve “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” hususları da maddi olarak tespit edilemez.

Matuf eylem aramadan verilen kararlarla bir yapılanmanın silahlı örgüt olarak kabul edilmesi hukuken yanlıştır. Aksi halde bir ilçede Hükümet konağına taş atan üç kişinin;  Başbakana yumurta atan üç kişinin; Hükümeti eleştiren çakı bıçaklı üç kişinin de silahlı örgüt olarak kabul edilmesi sonucu ortaya çıkar. Çünkü üç kişi bir araya gelmiştir. Devlet, Hükümet için tehlike oluşturan bir eylem vardır. Bu eylem bir devlet yetkilisine karşı silah kullanılarak işlenmiştir. Çünkü taş ve yumurta TCK 6.maddesi gereği silah sayılır. Bu takdirde bu basit protesto hareketi, silahlı örgüt olarak kabul edilebilir.

CGK bu kararında silahlı örgüt kabulünde matuf eyleme dayanıp dayanmadığını açıkça yazmamıştır. Kararda “matuf” sayılabilecek türden gösterilen tek eylem ise 15.07.2016 tarihli olaylardır. Eğer, CGK “Silahlı örgüt kabulü için matuf eylem gerekli değildir” şeklinde bir kabul içinde ise yukarıda açıklandığı gibi bu yasal değildir. “Matuf eylem gereklidir ve 15.07.2016 tarihli matuf eylemleri esas aldım” şeklinde bir kabul içinde ise yine yukarıda açıklandığı üzere hukuken bu mümkün değildir.

D-SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

CGK kararında silahlı örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından şu tespitler yapılıyor;

“Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.”

“Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili dava dosyalarında yer alan EGM’nin örgüt hakkındaki raporuyla diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.”

“Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.”

“Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleriyle örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.”

“hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.”

“Bu sebeplerle TCK’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup” denilmiştir.

CGK kararına göre; şüphelilerin ByLock sistemini kullanmaları ve görevleri gereği vermiş oldukları kararları esas alınarak silahlı örgüte üye oldukları kabul edilmiştir.  Şüphelilerin hakim olduğu için MGK kararları, basına yansıyan ve yargılaması devam eden dosyalar nedeniyle söz konusu yapının silahlı örgüt olduğunu bilebilecek konumda olduklarını belirterek haklarında TCK 30 maddede belirtilen hata hükümlerinin uygulanamayacağını belirtmiştir.

Öncelikle, Silahlı örgüt üyeliği suçu TCK 314 maddesinde düzenlenmiştir. Ancak, t0anımı yapılmamıştır. Söz konusu maddenin 3 fıkrasının atfı ile TCK 220 gereği silahlı örgüt üyesi, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmuş kişidir. Hiyerarşik yapıya dahil olmak örgütteki emir komuta zincirine girmek, örgütle organik bağ kurmak anlamına gelir. Bu bağ ise örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk ile tespit edilir.

Silahlı örgüt üyeliği için öncelikle şüphelilere atılı suç tarihinden önce bir silahlı örgütün var olması gerekir. Daha sonra şüphelinin bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğuna vakıf olması yani bu oluşumun tüm unsurlarını (nihai amacını, elverişli olduğunu, cebir şiddet kullandığını vs) bilmesi gerekir. Bundan sonra şüphelinin bilerek ve isteyerek bu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması gerekir. Tüm bunların da somut olarak ispatlanması gerekir.

Silahlı örgüt ancak kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilir. Bu yargılamadan önce FETÖ/PDY nin silahlı örgüt olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığından şüpheliler iyiniyetli olarak yani silahlı örgütün varlığını bilmedikleri kabul edilir. Aksini ispat iddia makamının ve mahkemenin görevidir. Bunun ispatından sonra hiyerarşik yapıya dahil olunduğu ispat edilmelidir.

Silahlı örgüt matuf eylem ile oluşur. FETÖ/PDY için matuf eylem olarak 15.07.2016 tarihli olaylar kabul ediliyorsa, silahlı örgüt bu tarihte var olmuş demektir. Bu tarihten önce ortada bir silahlı örgüt bulunmadığı için bunun üyesi olmak da zaten mümkün değildir. Eğer bu tarihten önce FETÖ/PDY nin silahlı örgüte dönüştüğü kabul ediliyorsa o zaman da yukarıda belirtilen hususların ispatlanması gerekir. Ancak kararda somut olarak bunların hiçbiri gösterilememiştir.

CGK kararında şüphelilerin söz konusu yapılanmanın hiyerarşik yapısına dahil olduklarına ByLock iletişim sistemini kullanma ve meslekleri gereği verdikleri iki karar dışında bir delil gösterememiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi ByLock verileri hukuka aykırı delil olup hükme esas alınamaz. Ayrıca içeriği dahi tespit edilemeyecek şekilde sadece bir iletişim sistemine dahil olmak hiyerarşik yapıya dahil olunduğu anlamı taşımaz. Söz konusu delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilse bile; bir haberleşme sistemi olan ByLock iletişim sistemini kullanmak, bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak için yeterli değildir.

CGK gerekçesinde sanıkların söz konusu iki kararı basında çıkan bir konuşma üzerine silahlı örgütten gelen bir talimat olarak aldıklarını ve söz konusu kararı verdiklerini belirtmiştir. Oysaki CGK kararına göre bu örgüt birden çok şifreli ve gizli olduğu iddia edilen haberleşme sistemlerini kullanmaktadır. Karara göre konumları gereği her şeyi bilebilecek ve TCK 30 maddesindeki hatadan yararlanamayacak derecede “mahrem” bir makamda bulunan sanıkların böyle önemli bir talimatı birden çok olduğu söylenen gizli ve şifreli haberleşme sistemlerini kullanmayarak basında çıkan bir konuşmadan almaları hayatın olağan akışına ve gerekçede kurgulanan gizli bir yapılanma mantığına ters düşmektedir. Dahası kararda belirtildiği üzere “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen” bir örgüt liderinin böyle önemli bir talimatı kamuya açık bir konuşmada sanıklara verdiğinin kabul edilmesi akla mantığa aykırı bir durumdur.

Örgüt üyesi örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve örgütsel faaliyet yürüten kişidir. Şüphelilerin hiçbir örgütsel faaliyeti gösterilememiştir. Bir iletişim sisteminin kullanmak yada mesleği gereği bir karar vermek örgütsel faaliyet olarak kabul edilemez. Ayrıca örgütsel faaliyetin de süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arzetmesi gerekir. Böyle bir faaliyet kararda gösterilmemiştir.

Yine, CGK örgüt üyeliği suçunun doğrudan kastla işlenebileceğini belirtmiş, FETÖ/PDY adı verilen yapılanmayı “nihai amacının gizli tutulduğu”, “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen”, “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği” bir örgüt olarak kabul etmiştir. Nihai amacı bilme noktasında ise TCK 30.maddedeki hata hükümlerine göre değerlendirme yapılacağını ancak bazı soruşturma ve kovuşturmaların, Milli Güvenlik Kurulu kararları, devlet yetkililerinin açıklamalarının dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

Burada da CGK devam eden soruşturma ve kovuşturmaları esas alarak sanıkların bu yapının silahlı örgüt olduğunu bilebilecek bir konumda olduğunu kabul etmiştir.

Öncelikle gerekçede bahsi geçen olaylara ilişkin soruşturma ve yargılamalar kesin hükümle neticelenmediği sürece hükme esas alınamayacağı gibi sanıkların iyiniyetli olmadıklarını göstermez.

Yukarıda açıklandığı gibi bir yapılanmanın silahlı örgüt olduğu sadece kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilir. Suç tarihinde yargı henüz kesin kararını vermemiştir. Bunun dışındaki tüm kararlar veya açıklamalar devletin en üst kurumu veya yetkilisi tarafından yapılsa bile bir ceza yargılamasında kişilerin iyi niyetini kaldıramaz.  Sadece yargı kararı iyi niyeti kaldırabilir.

Nihai amacın sanıklarca bilindiğine dair somut hiçbir delil belirtilmemiş “bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından” diyerek varsayımla karar vermiştir. Ceza yargılamasında ihtimal ile değil kesin yargı ile karar verilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ceza yargılamalarında en üst yargı mercilerinden biridir. Kararları incelediği dosya bakımından yalnızca ilgili ceza dairesini ve yerel mahkemeyi bağlar ise de, her içtihadı tüm yargı mercilerince dikkate alınır. Bu bakımdan kararlarında, bağımsız ve tarafsız olduğunu, önceki içtihatlarından hangi gerekçe ile ayrıldığını, kesin ve inandırıcı delillere dayanarak göstermeli, ihtimal, varsayıma dayalı ve peşin hükümden kaçınarak sanıkların lehlerine ve aleyhlerine olan tüm delilleri kararında tartışmak zorundadır.

CGK bu kararında kanunu tamamen eksik ve yanlış yorumlamış, yasal kavramları karıştırmış, yasada olmayan terimleri kullanmış, yargılaması devam eden olaylar ile ilgili olarak masumiyet karinesi ihlal ederek ihsası reyde bulunmuş, kolluk kuvvetlerinin siyasi ve varsayıma dayalı olarak hazırladığı raporları kesin gerçek gibi dikkate almış ve bunun sonucu olarak nerdeyse yüzyıllık Yargıtay içtihatlarına tamamen aykırı bir karar vermiştir.

5237 sayılı TCK’nın 314.maddesinde düzenlenen “silahlı örgüt” suçu, 765 sayılı TCK’nın 168.maddesindeki “silahlı çete” suçunun karşılığıdır. 5237 sayılı TCK, bu suçun unsurlarında esaslı bir değişiklik yapmamış sadece “çete” ibaresini “örgüt” olarak değiştirmiştir. Silahlı çete suçu 1926 yılından itibaren Mevzuatımızda olan ve uygulaması bulunan bir suç türüdür.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/1.maddesinde düzenlenen “terör örgütü” ise 1991 yılında bu Yasanın kabulü ile Mevzuatımıza dahil olmuştur.

“Silahlı çete” ve “terör örgütü” kavramları birbirinden tamamen farklı olup, her iki yasal düzenlemedeki suçların unsurları da aynı değildir. Bu güne kadar hiçbir Yargıtay (gerek özel Daire gerekse Genel Kurul) Kararında silahlı çete ve terör örgütü kavramları birbirinin yerine veya karıştırılarak kullanılmamıştır, kullanılamaz da. 2005 yılında “çete” ibaresinin “örgüt” olarak değiştirilmesinden sonra terör suçlarında birikimi olmayan hukukçular veya halk arasında bu iki kavram karıştırılarak kullanılmıştır. CGK’nun 26.09.2017 tarihli bu kararında da aynı karıştırma yapılmış; TCK 314.maddedeki düzenleme için sürekli “silahlı terör örgütü” ifadesi kullanılmıştır. Bunun sonucu olarak da CGK; silahlı örgüt (çete) ile terör örgütünün ne olduğunu, bir oluşumun silahlı örgüt mü yoksa terör örgütü mü olduğunun nasıl tespit ve kabul edileceğini, her iki suçun unsurlarını ve yasal düzenlemeleri tamamen birbirine karıştırarak açıklamış ve o şekilde kabul etmiştir.

Silahlı örgüt (çete), 1926 dan beri yaklaşık 100 yıllık geçmişi ve yargı uygulaması olan bir suçtur. Terör örgütünün ise 1991 den itibaren 26 yıllık yargı uygulaması bulunmaktadır. Ülkemizin uzun terör geçmişi düşünüldüğünde, terör suçlarında özellikle de silahlı (çete) örgütler konusunda Türk Yargısının zengin bir birikime sahip olduğu tartışmasızdır. Her iki örgüt ve suç türü ile unsurları hakkında Yargıtay özel Dairesinin ve Genel Kurulun yüzlerce kararı bulunmaktadır. Yukarıda Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun “silahlı çete” ve “terör örgütü” farkını açıklayan kararlarından örnekler de verilmiştir. Ancak CGK, 26.09.2017 tarihli bu kararında yazdığı hususları destekleyecek hiçbir Yargıtay Kararını örnek olarak gösterememiştir ki göstermesi de mümkün değildir. Sadece “Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK’nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için” ifadesini kullanarak suç örgütlerine ilişkin Genel Kurul kararlarına atıf yapılmıştır.

Silahlı örgüt ve terör örgütü; özellikle amaçları, amaç suçları, kullandıkları yöntemler, elverişlilik ve tehlikelilik boyutlarıyla tamamen farklıdır.

Örn; silahlı örgütlerin amacı ve amaç suçları TCK 314.maddede belirlenmiştir. Terör örgütlerinin amacı ve amaç suçları ise 3713 sayılı Yasa 1.maddede belirtilmiştir. Ve iki düzenleme birebir örtüşmez.

Örn; 5532 sayılı Yasa ile kaldırılıncaya kadar 3713 sayılı Yasanın 1.maddesinin 2.fıkrasına göre terör örgütünün oluşması için iki kişinin birleşmesi yeterli idi; TCK’nın 314 maddenin 3 fıkrasındaki 220 maddeye olan atıf nedeniyle silahlı örgüt için en az üç kişinin birleşmesi gereklidir.

 

Maalesef CGK’nun kararı, TCK 314.maddedeki silahlı örgüt (çete) suçunun hiç bilinmediğini gösteriyor.

Silahlı örgüt (çete) suçu 1926 dan itibaren tüm unsurlarıyla ortaya konulmuş ve uygulanmış bir suçtur. 1991 yılında 3713 sayılı Yasa 1.madde 2.fıkradaki “Örgüt terimi, Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini içeren özel kanunlarda geçen teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi de kapsar.” düzenleme ile silahlı çetenin aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve terör örgütünün unsurlarını da taşıması gerektiği kabul edilmiştir. 2005 yılında 5237 sayılı TCK 314.madde 3.fıkradaki atıf ile de silahlı örgütün aynı zamanda bir suç örgütü olduğu ve suç örgütünün unsurlarını da taşıması gerektiği kabul edilmiştir. Yani silahlı örgütün (çetenin) aslında var olan ve yargı kararları ile netleşmiş olan unsurlarına bilahare terör örgütünün ve suç örgütünün unsurları da eklenmiştir. CGK, Silahlı örgütü bu şekilde tarihi süreciyle birlikte algılayamamıştır.

Silahlı örgüt (çete), Devletin güvenliğine, Ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzeni kaldırma amacına yöneldiği açıkça belli olan ve bunu mümkün kılabilecek nitelikte, amaç suçu gerçekleştirebilme gücü ve yeterliliği olan yapılanmalardır. Yani silahlı örgüt, Anayasal düzeni kaldırmaya elverişli hale gelmiş bir örgüttür. Bu nedenle tehlikelilik boyutu çok yüksek, ciddi ve yakındır. CGK maalesef elverişlilik, tehlike vs boyutlarını bir yargı kararına yakışmayacak şekilde varsayımlar ile oluşturulacağını kabul etmiştir.

CGK’nun silahlı örgüt kabulünü “cebir ve şiddet kullanma ihtimali” “silah kullanma ihtimali” “cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” “silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması” gibi olasılıklar üzerine kurması hem yasanın açık düzenlemesine aykırı hem de Yargının yerleşmiş içtihatlarını alt üst edecek niteliktedir. Yargıtay tarafından terör örgütü veya silahlı örgüt (çete) olarak kabul edilmeyen yapılanmalar CGK’nun bu kararından sonra artık terör örgütü kapsamına alınabilecektir.

Örn; Pakistan kökenli olan Tebliğ Cemaati Örgütü’nü terör ve şiddet yöntemlerine başvurmadığı için “terör örgütü” olarak kabul etmeyen ve sanıklar hakkında beraat kararı veren yerel mahkeme hükmü Yargıtay’ca onanmıştır. (Adana 2 nolu DGM nin 2000/ 244 – 2001/28 ve 7.2.2001 tarihli beraat kararı 9. CD nin  2001/2146 – 2001/2472 ve 4.10.2001 tarihli ilamı ile ONANMIŞTIR. Malatya 2 nolu DGM nin 2000/ 134 – 2001/15 sayılı beraat kararı 9. CD nin  2001/2765 – 2001/3149 ve 11.12.2001 tarihli ilamı ile ONANMIŞTIR.)

Örn; Kadıyanilik (Ahmediye Cemaati) nin terör yöntemini kullanmaması nedeniyle terör örgütü olarak kabul edilemeyeceğine dair sanıklar hakkında verilen beraat (oyçokluğuyla) kararı Yargıtay’ca onanmıştır. (İstanbul 4 nolu DGM nin 2002/141 – 2003/100 ve 9.6.2003 tarihli beraat kararı 9. CD nin 2004/320 – 2004/463 ve 23.2.2004 tarihli ilamı ile ONANMIŞTIR.)

Örn; Komünist İşçi Birliği adlı oluşumun terör yöntemlerine (baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme, tehdit) başvurmaması nedeniyle, terör örgütü niteliğinde bulunmadığını kabul eden Yargıtay, bu oluşumun mensupları hakkında verilen mahkumiyet hükümlerini bozmuştur. (9.C.D. nin 1995/3218 – 1995/ 4415 ve 27.6.1995 tarihli ilamı)

Örn; Kürdistan Sosyalist Partisi adlı oluşum hakkında Emniyet Genel Müdürlüğünün “son olarak silahlı mücadeleyi benimser şekilde görüş değiştirdiği”ne dair yazısı nedeniyle bu oluşumu silahlı örgüt kabul eden mahkeme kararı Yargıtay’ca bu hususa ilişkin kanıtlar ortaya konulamadığından bozulmuştur. (9. C.D. nin 2002/662 – 2002/ 804 ve 11.4.2002 tarihli ilamı)

Sonuç olarak; CGK 26.09.2017 tarihli bu son kararı ile Ceza Mevzuatımız ve Türk Yargısı açısından “silahlı örgüt” ve “terör örgütü” bağlamında yeni bir dönem başlatmış olmaktadır.