Aleyhinizde Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Mahkumiyet Verildi ise Bu Yazılardan da Faydalanarak Dilekçenizi Hazırlayınız

4088

Dosyayi word olarak indir (.docx)

Cezanın Belirlenmesi, Bireyselleştirilmesi Ve Orantılılık İlkesi

Plan:

A- Genel Olarak

  • – Temel Cezanın Belirlenmesi
  • – Takdiri İndirim Kurumu
  • – Cezanın Belirlenmesi Ve Bireyselleştirilmesinde Gözetilecek İlkeler
    • +Eşitlik Ve Orantılılık İlkeleri
    • +Adalet, Hakkaniyet İlkeleri Ve Nesafet Kuralları
    • +Mükerrer Değerlendirme Yasağı
    • +Gerekçe Zorunluluğu

B- Silahlı Örgüt Üyeliği SuçundaTemel Cezanın Belirlenmesi

C- Örnek Karar İncelemesi (Yargıtay 16. CD,2015/3 E.)

CEZANIN BELİRLENMESİ, BİREYSELLEŞTİRİLMESİ VE ORANTILILIK İLKESİ

GENEL OLARAK

Modern ceza hukukunda “yaptırım” kavramı değişikliğe uğramıştır. Artık, sadece suçluya azap ve ızdırap vermek amacını güden yaptırımlar sisteminin toplumsal çıkarla bağdaşamayacağı anlaşılmış ve suçlunun ıslahı ile birlikte toplumsal yararı gözeten ve aynı zamanda toplumun tepkisini gösteren karma nitelikte yaptırımlar kabul edilmiştir. Böylece toplumun korunması ile birlikte suçlunun da ıslahı amaçlanmıştır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu(CGK) 17.02.2004 gün 2004/4-23, 2004/38 sayı)

5237 sayılı TCK’nın 45.maddesi, suç karşılığında yaptırım olarak uygulanabilecek cezaları, hapis cezası ve adlî para cezası olarak belirlemiştir. Ancak yasalarımızda bu cezalar kazuistik olarak belirlenmemiş, her somut olaya göre uyarlanabilecek dolayısıyla her suça ve suçluya farklı ceza verilebilmesini mümkün kılabilecek bir yaptırım teorisi esas alınmıştır. Bu yaptırımları belirleyecek olan sanığı bizzat gören ve yargılamayı yapan hakimdir. Bunun denetimi ise İstinaf ve Yargıtay tarafından kanun yolu incelemesinde yapılacaktır. Ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da suç karşılığı verilen yaptırımlar denetlenebilecektir.

Bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı değildir. Bu nedenledir ki, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın bu suretle belirlenebilmesi ve kişiselleştirilebilmesi bakımından hakime bazı hukuki olanaklar sağlanmış; bazı hususları göz önünde bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. (CGK 29.11.2005 gün 2005/8-141, 2005/149; 14.12.2010 gün 2010/11-205, 2010/258)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.4.1982 tarih ve 4/72-152 sayılı kararında da belirtildiği üzere ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezaların şahsileştirilmesi kuralının amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır. Hakim yargısal kişiselleştirme kurumlarını kullanarak ve yasadaki ölçütlere bağlı kalarak bu dengeyi sağlamakla görevlidir.

Cezaların şahsileştirilmesi kuralı modern ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bu ilkenin amacı, suçluya tatbik edilen müeyyidenin, ceza hukuku gayelerine ve müeyyideden beklenen maksada göre suçla şahsı uydurabilmesidir. Diğer bir deyişle, suçlunun kişiliğini, suçu oluşturan ve kişiliğinde saklı bulunan iç etkenleri nazara alarak ceza tayinidir. Kanunumuz, istisnai haller dışında sabit cezayı belirtmeyip, aşağı ve yukarı sınırlı olan cezalar sistemini kabul ederek, bu sınırlar içinde temel cezayı belirlemek yetkisini hakime tanımak suretiyle, suçla ceza ve suçla kişi arasında uygun dengeyi sağlamayı amaçlamıştır. Bu yetkiyi kullanırken, hâkim; adalet ve nesafet kurallarını, suçun işleniş şeklini, kanun ve nizamlara muhalefet derecesini sanığın ahlâki temayülleri ile suçlunun topluma tekrar kazandırılması gibi kuralları göz önünde tutmalıdır. Bu nitelikleri itibariyle takdir hakkının isabetle kullanıp kullanmadığı da denetime tabidir. (CGK 01.02.1988 gün 1-515/11)

Yasalarımız, cezanın belirlenmesi ve kişiselleştirilmesi (bireyselleştirme) açısından değişik kurumlar kabul etmiştir. Bunlar; seçimlik cezalarda hapis veya para cezasından birini seçme, alt ve üst sınır arasında temel ceza belirleme, hapis cezasını para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara dönüştürme veya erteleme, hükmün açıklanmasını geri bırakma, takdiri indirim gibi olanaklardır.Yine TCK’nun 220.maddesinin 6 ve 7.fıkralarında düzenlenen indirim imkanı da örgütsel suçlar bakımından kabul edilen yargısal kişiselleştirme kurumudur.

Yargısal kişiselleştirme kurumları SOMUT DOSYADAKİ “fail” ve “fiil” esas alınarak hakim tarafından uygulanacaktır. Bu şekilde her sanığa (fail) ve her suça (fiil) uygun bir yaptırım tayin edilecektir.

Tüm bu kurumlar cezayı kişiselleştirebilmek için hakime geniş bir takdir yetkisi, hak ve imkanı verdiği gibi aynı zamanda hakime büyük bir sorumluluk ve görev de yüklemektedir.

TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ

Yargısal kişiselleştirme kurumlarından en önemlisi temel cezanın belirlenmesidir. Yasada cezanın alt ve üst sınırlarının gösterildiği durumlarda iki sınır arasındaki temel cezayı belirleme görevi hakime aittir. Ancak hakim bu hususta sınırsız yetkiye ve takdir hakkına sahip değildir.

Mevzuatımızda, hakimin temel cezayı belirlemede esas alacağı kriterleri gösteren ilk düzenleme 1990 yılında 3679 sayılı Kanun ile 765 sayılı TCK’nun 29.maddesine eklenen fıkra ile yapılmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 61.maddesinin 1.fıkrası da 29.maddedeki düzenlemeye benzer şekilde yeniden kaleme alınarak temel cezanın tespitinde göz önüne alınacak esaslar belirlenmiştir.

Aslında 5237 sayılı TCK’da, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin hükümler 765 sayılı TCK’ya göre biraz farklı düzenlenmiştir, şöyle ki; (765 sayılı TCK dönemine ait yargısal içtihatlardaki farklılıkların anlaşılabilmesi bakımından yeri geldikçe iki yasa arasındaki farklı düzenlemelere değinilecektir)

-Öncelikle 765 sayılı TCK’nun 29.maddesindeki “gibi hususlar” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, temel cezanın belirlenmesine ilişkin kriterler eski kanunda örnekseme yoluyla sayılmış, sınırlandırılmamıştır. Ayrıca 29.maddede fiile ilişkin kriterler sayıldıktan sonra “fiilin diğer özellikleri” ibaresine yer verilerek fiile ait her özelliğin temel ceza tayinine esas alınabilmesi kabul edilmişti. 5237 sayılı TCK’nun 61.maddesindeki kriterler ise tek tek belirtilmiş olup tahdididir yani SINIRLI SAYIDADIR ve yargıç temel cezayı belirlerken sadece maddedeki bu yedi kriterle bağlıdır. Bu kriterlerinilk 5 tanesi fiile ilişkin, 2 tanesi faile ilişkin kriterlerdir. Bu kriterler, benzer kriterlerle dahi çoğaltılamaz, genişletilemez, kıyas yapılamaz. Buna göre temel cezanın belirlenmesinde eski ceza kanunu hakime daha geniş yetki vermiş iken yeni ceza kanunu bunu sınırlamıştır.

-Ayrıca 765 sayılı TCK’nun 59. maddesinde cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olan takdiri hafifletici nedenler kurumu kabul edilmiş ancak hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı yasada belirtilmemişti. Bu bakımdan, geçmiş yasa döneminde, suçun unsuru ya da yasal indirim veya artırım nedeni olmayan her hal bu maddenin uygulanma/uygulanmama gerekçesi yapılabiliyordu. 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinde ise, takdiri indirim nedenleri örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmamak üzere gösterilmiştir. Ancak “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” şeklindeki kriterler765 sayılı TCK’nun 29.maddesinde, alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken dikkate alınacak kriterler arasında sayılmışken, 5237 sayılı TCK’da aynı kriterler 62.maddede takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK’da; temel cezanın belirlenmesine ilişkin 61.maddedeki kriterler daha çok “suça (fiile)” yönelik; takdiri indirime ilişkin 62.maddedeki kriterler ise “faile” yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu nedenledir ki eski Ceza Yasasında temel cezanın tespitine esas alınan faile ilişkin kriterler yeni Ceza Yasasında takdiri indirim nedeni olarak bireyselleştirme kriterleri arasına alınmıştır.

CGK’nun 14.12.2010 gün 2010/11-205, 2010/258 sayılı kararında da belirtildiği üzere 765 sayılı TCK’nın 59. maddesinde daha çok cezanın bireyselleştirilmesine hizmet eden bir kurum olarak düzenlenmiş bulunan “takdiri indirim nedenleri”, 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinde, cezanın bireyselleştirilmesinin yanında cezanın belirlenmesinde de göz önünde bulundurulması gereken bir müessese olarak düzenlenmiştir.

Temel cezanın belirlenmesinde hakimindikkate alacağı kriterleri belirleyen 5237 sayılı TCK’nun 61.maddesinin 1.fıkrası; “Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklindedir.

Görüldüğü gibi yasanın amacı hakimin her somut olayda, somut suç ve faile göre temel cezayı farklı belirlemesidir. Aynı dosya içinde yargılanıyor olsa bile hatta iştirak halinde işlenmiş suçun müşterek failleri de olsa her failin her fiili için ayrı değerlendirme yapılacaktır. Bu değerlendirme yapılırken hangi hususların göz önüne alınacağı da maddede tek tek sayılmıştır. Bu faktörler temel cezayı belirler. Gerek alt sınırdan ceza tayin ederken gerekse alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden ceza tayin ederken bu kriterler esas alınacaktır. Yani 61/1.maddedeki kriterler aynı zamanda “teşdit” gerekçelerini de oluşturur.

TCK’nun 61.maddesinde sayılan kriterler tahdididir, sınırlıdır, çoğaltılamaz. Çünkü eski Ceza Yasamızın 29.maddesinde bulunan “gibi“ ibaresine yeni Kanunda yer verilmemiştir. Buna göre hakim temel cezayı belirlerken 61/1.maddede sayılan yedi tane “yasal kriter” ile bağlıdır; 61/1 de bulunmayan bir ölçütü değerlendirmeye alamaz.

01.06.2005 tarihinden sonra işlenmiş olan herhangi bir suç nedeniyle alt ve üst sınır arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde; göz önünde bulundurulması gereken tek ölçüt 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemedir. (CGK 24.05.2011 gün 2011/9-92, 2011/105; 12.06.2012 gün 2012/9-91, 2012/233)

Örneğin, temel ceza belirlenirken yani alt sınırdan veya teşdiden uygulama yapılırken kişinin sosyal konumu göz önünde bulundurulmaz. Failin eğitim düzeyi (cahil veya üniversite mezunu olması), mesleği (çiftçi veya doktor olması, profesör olması), zengin ve itibar sahibi veya fakir olması gibi özellikleri temel cezanın belirlenmesine esas alınamaz. Çünkü TCK’nun 61.maddesinde böyle bir kritere yer verilmemiştir.765 sayılı TCK döneminde failin “sosyal durumu” 29.maddede sayılan kriterler arasında idi ve bu kriterler genişletilebildiği için kişinin “sosyal konumu” da temel cezanın belirlenmesine esas alınabilirdi. 5237 sayılı TCK ise bu kriteri “sosyal ilişkileri” şeklinde takdiri indirimi düzenleyen 62.maddeye almıştır ve 62.maddedeki kriterler benzerleriyle genişletilebilir. Buna göre failin “sosyal konumu”5237 sayılı TCK’ya göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamaz, ancak takdiri indirim olarak cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilir. Ancak failin sosyal konumunu takdiri indirim nedeni olarak dikkate alırken de aşağıda değinilecek olan eşitlik ilkesine aykırı bir uygulama da yapılmamalıdır. Çünkü TCK 3/2. maddesindeki düzenlemeye göre “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz”.

Yine, örneğin “sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, koşullarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup TCK’nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı Kanunun 61/1-f maddesinde yer alan “failin kastının ağırlığı”nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından göz önüne alınabilmesinde de yasal bir engel bulunmamaktadır.”(CGK 06.10.2009 gün 2009/8-124, 2009/224; 25.12.2012 gün 2012/15-1280, 2012/1864)

*Sanık hakkında temel ceza belirlenirken, TCK’nın 61/1.maddesinde YER ALMAYAN “sanığın geçmişteki hali, suç işleme hususundaki eğilimi, şahsi ve sosyal durumu”da gerekçe gösterilerek, cezanın en üst sınırdan belirlenmesi bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 29.06.2009 gün 2009/12946-2009/12912)

*5237 sayılı yasanın 61, maddesinde cezanın bireyselleştirilmesinde gözetilecek hususlar SINIRLI OLARAK belirlenmiştir. Maddede gösterilen ölçütlerin dışında bir başka gerekçe ile cezanın alt sınırdan uzaklaşılması mümkün değildir. Öte yandan başkalarına örnek olunması ve bu suretle suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşılması anılan yasanın 61. maddesine aykırıdır. Bu itibarla yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden maddede yazılı cezanın üst sınırına yakın miktarda ceza tayini bozmayı gerektirmiştir. (11.CD 05.12.2006 gün 5933/9890 sayı)

TCK’nun 61/1. maddesindeki ölçütler genel nitelikli olup; bunların her biri, her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil, sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir. (CGK 24.05.2011 gün2011/9-92, 2011/105; 10.12.2013 gün 2013/1-697, 2013/602)

Örneğin, taksirli suçlar açısından 61/1. maddenin (g) bendinde yer alan “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütü uygulanamayacaktır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. (CGK 19.06.2007 gün 2007/10-108, 2007/152; 06.10.2009 gün 2009/8-124, 2009/224; 09.10.2012 gün 2011/8-335, 2012/1804; 25.12.2012 gün 2012/15-1280, 2012/1864; 22.01.2013 gün 2012/8-1241, 2013/25; 12.02.2013 gün 2012/6-1555, 2013/48; 05.03.2013 gün 2012/10-1279, 2013/86; 09.04.2013 gün 2012/15-1534, 2013/132; 11.06.2013 gün 2012/11-1337, 2013/292; 18.06.2013 gün 2012/15-1351, 2013/328; 01.10.2013 gün 2012/8-1343, 2013/404; 05.11.2013 gün 2013/10-558, 2013/436; 11.02.2014 gün 2013/8-105, 2014/55; 03.06.2014 gün 2013/15-714, 2014/300; 21.10.2014 gün 2013/12-374, 2014/444 sayılı kararlar)

Açıkladığımız bu hususlarYargıtay 11. Ceza Dairesinin, 28.02.2008 gün 2006/1495, 2008/1142 sayılı kararında da şu şekilde vurgulanmıştır:

“5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Anayasa Komisyonu gerekçesinde de belirtildiği üzere adı geçen kanunun 61.maddesi ile cezanın belirlenmesinde izlenmesi gereken YÖNTEM AÇIK VE DENETİME İMKÂN TANIYACAK BİR BİÇİMDE ortaya konmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır. Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt veya üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek amaçlanmıştır. Bu açıklamalar ışığı altında bir suçtan dolayı TCK’nın 61.maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususları göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılacaktır. Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasındaki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır.Buna göre; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama sırasında mahkemece tutanaklara yansıyan olumsuz bir halinin bulunmayışı, kovuşturmadan sonraki tutum ve davranışları ile müşteki zararını kovuşturma sırasında tazmin etmesi hususları göz önünde bulundurularak, temel cezanın azami hadde yakın şekilde tayin ve takdiri bozmayı gerektirmiştir.”

TAKDİRİ İNDİRİM KURUMU

TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim kurumu, cezanın bireyselleştirilmesinde kullanılan önemli kurumlardan biridir.

Cezanın kişiselleştirilmesi bakımından alt ve üst sınırlar arasında hak ve nesafete uygun orantılı bir temel ceza belirlenecektir. “Ancak, fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi halinde dahi, yaptırımın her zaman ve tam olarak belirlendiğinden ve bireyselleştirildiğinden söz edilemez. Bu itibarla, cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesi, yasal nedenler dışında da hâkime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabilir. Nitekim cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olarak takdiri hafifletici nedenler kurumu kabul edilmiştir.” (CGK 29.11.2005 gün 2005/8-141, 2005/149; 14.12.2010 gün 2010/11-205, 2010/258)

TCK’nın 62.maddesine göre takdiri indirim nedeni olarak,

-failin geçmişi,

-sosyal ilişkileri,

-fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları,

-cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri

“GİBİ”hususlar göz önünde bulundurulacaktır. Maddedeki ilk üç kriter yukarıda bahsedildiği gibi eski Ceza Yasasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin kriterler iken yeni Ceza Yasasında takdiri indirim nedeni olarak bu maddeye eklenmiştir.

TCK’nın 62.maddesindeki kriterler“gibi” ibaresinden anlaşılacağı üzere sınırlı sayıda olmayıp “benzer” kriterler ile genişletilebilir. Ancak bu “benzer” kriterlerin yasanın düzenlenmesine uygun olarak “faile yönelik” olması gerekir. Çünkü 62.maddeki kriterlerin hepsi faile ilişkin kriterlerdir. Bu nedenle fiile yönelik kriterler 62.madde için gerekçe yapılamaz.

Takdiri indirim kurumu, cezanın bireyselleştirilmesi bakımından her suça uygulanabildiği için en geniş kapsamlı olan ve hâkime en çok takdir yetkisi veren bir yargısal kişiselleştirme kurumudur. Ancak bu takdir yetkisi de denetime tabi olup gerekçelendirilmek zorundadır.

*07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu doğrultudaki Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, yasa koyucu hâkime takdiri indirim konusunda geniş bir yetki tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmıştır. Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi de sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır. Nitekim 62. maddenin son cümlesi, “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde olup; bu cümle ile maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından yargıca tanınan takdir hakkının “dayanılan nedenler itibarıyla denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı” olduğu anlatılmak istenmiştir. (4.CD 30.03.2009 gün 2008/20635-2009/6039 sayı)

CEZANIN BELİRLENMESİ VE BİREYSELLEŞTİRİLMESİNDE GÖZETİLECEK İLKELER

EŞİTLİK VE ORANTILILIK İLKELERİ

Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerekli olan en önemli iki ilke eşitlik ve orantılılıktır. Eşitlik ilkesi esasen Anayasanın 10.maddesi ile de güvence altına alınan eski ve temel ilkelerdendir. Orantılılık ilkesi ise eski Ceza Yasamızda yer almayıp 5237 sayılı Ceza Kanunu ile mevzuatımıza girmiştir.

Eşitlik ve orantılılık ilkeleri “yasal ilkeler” olup 5237 sayılı TCK’nun 3.maddesinde her iki ilke de düzenlenmiş ve hâkimlerin ceza tayininde bu iki ilkeye bağlı kalması yasal bir görev haline getirilmiştir.

Başlığı “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” olan TCK 3. maddenin metni şöyledir;

“Madde 3- (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.”

TCK’nın 3.maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi; “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde ADALETİN sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının HAKLI VE ÖLÇÜLÜ olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla ORANTILI bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için de ceza hukukunun temel ilkelerinden olan oranlılık ilkesine uymak gerekir. Madde ile bu hususa ceza kanunda açıkça yer verilerek, ceza kanunun ADALETÇİ bir karaktere sahip olduğu da vurgulanmak istenmiştir. .. Ceza hukuku araçlarıyla yapılan ayrımcılık ise insana yönelik yapılan en zalimane uygulamalardan biridir. Özellikle totaliter rejimlerdeki ayırımcılığın ortaya çıkardığı felaketler insanlık tarihinde unutulamayacak acı izler bırakmıştır… Ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler arasında herhangi bir sebeple ayırım yapılmamasının ifade edilmesi, aynı zamanda hukuk devletinin özünü oluşturan insan onurunun korunmasının ceza kanununda da temel değer olarak benimsenmesi anlamına gelmektedir.”

Gerek temel cezanın belirlenmesinde gerek takdiri indirimde ve gerekse diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanmasında eşitlik ve orantılılık ilkelerine riayet etmek yasal bir zorunluluktur.

*5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde “eşitlik” ve “orantılılık” ilkelerinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. (CGK 16.09.2014 gün 2013/14-577, 2014/381)

TCK’nın 3. maddesinin 2. fıkrası ile de cezanın belirlenmesinde gözetilecek “eşitlik” ilkesine vurgu yapılmıştır.

CGK, müşterek faillere ceza verilirken dahi eşitlik ilkesine dikkat etmek gerektiğini vurgulamaktadır; “müşterek faillerin her biri kanunda o suç için öngörülmüş temel ceza ile cezalandırılmalı, ancak bu ifadeden müşterek faillerin mutlaka aynı miktarda ceza ile cezalandırılmalarının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç da çıkarılmamalıdır. Kusurun ağırlığı, amaç ve saik gibi faile göre farklılık gösteren kriterlere dayanılarak her bir fail yönünden temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi mümkün ise de, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi her fail için geçerli ortak kriterlere dayanılarak temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi çelişkiye de neden olacaktır.” (CGK 16.09.2014 gün 2013/14-577, 2014/381)

Aşağıda verilen örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere pek çok Yargıtay CGK kararında özellikle orantılılık ilkesi üzerinde durulduğu gibi bu ilkeye aykırılık Daire kararlarında da bozma nedeni yapılmıştır.

*TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklinde getirilen ve 765 sayılı Yasada bulunmayan düzenleme ile cezanın, işlenen fiilin ağırlığına uygun olarak belirlenmesi gerektiği hüküm altına alınmış; işlenen fiil ile hükmolunan ceza arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır. (CGK07.02.2012 gün 2011/5-350, 2012/27; 15.05.2012 gün 2012/15-116, 2012/191; 09.10.2012 gün 2011/8-335, 2012/1804; 22.01.2013 gün 2012/8-1241, 2013/25; 05.03.2013 gün 2012/10-1279, 2013/86; 09.04.2013 gün 2012/15-1534, 2013/132; 11.06.2013 gün 2012/11-1337, 2013/292; 18.06.2013 gün 2012/15-1351, 2013/328; 01.10.2013 gün 2012/8-1343, 2013/404; 05.11.2013 gün 2013/10-558, 2013/436; 11.02.2014 gün 2013/8-105, 2014/55; 03.06.2014 gün 2013/15-714, 2014/300; 09.04.2013 gün 2012/12-1511, 2013/133; 10.12.2013 gün 2013/1-697, 2013/602; 10.12.2013 gün 2013/12-370, 2013/607; 21.10.2014 gün 2013/12-374, 2014/444 sayı)

Temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılmayı gerektiren sebepler var ise uygulanacak teşdit miktarında da orantılılık ilkesine riayet edilecektir. Örneğin CGK, 25.12.2012 gün 2012/15-1280 ve 2012/1864 sayılı kararında dolandırıcılık suçunda alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin dosya içeriğine uygun ve yerinde bir uygulama olduğunu kabul etmiş ancak, suça konu cep telefonun değerine ve tüm dosya içeriğine göre, temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırdan belirlenmiş olmasınınTCK‘nun 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmadığını kabul etmiştir.

Yine uyuşturucu madde ticareti suçlarında ele geçirilen uyuşturucunun miktarı teşdit için bir gerekçedir. Ancak orantılılık ilkesi ve uygulama birliğini sağlamak bağlamında ne miktar uyuşturucunun temel cezadan ne kadar ayrılmayı gerektireceği Yargıtay özel Dairesince ve Ceza Genel Kurulunca titiz bir şekilde incelenmekte ve buna dair ölçüler kabul edilmektedir. Örneğin, CGK 1154 gramdan ibaret bulunan uyuşturucu için temel cezanın teşdiden tayinini kabul etmemiştir. Benzer şekilde CGK, sahtecilik suçunda toplam değeri 2.280 liradan ibaret 25 adet sahte para için verilen teşdit cezayı orantısız bulmuştur.

*Sanığın hacizden kaçırmak için traktörünü sakladıktan sonra çalındığı yolunda Jandarmaya ihbarda bulunarak işlediği suç uydurma eyleminde temel ceza belirlenirken, alt sınırın üç katı olan üç yıl ceza verilmek suretiyle, TCK’nın 3.maddesinde öngörülen FİİLİN AĞIRLIĞIYLA ORANTILI ceza verilmesi ilkesine aykırı davranılması bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 25.11.2009 gün 2008/7051-2009/19636)

*Temel cezanın belirlenmesi sırasında, takdir hakkının kullanılmasında etkili olan öznel ve nesnel ölçütler gösterilerek, eylemin benzerlerinden ayrıldığı noktaların açıklanması suretiyle cezanın bireyselleştirilmesi yoluna gidilmesi ve olayla örtüşecek biçimde altsınırdan uzaklaşılarak cezanın tayini gerekirken, yasa maddesinde belirtilen sözcüklerden birkaçının sayılmasıyla yetinilip, AŞIRIYA KAÇAN ORANDA ceza verilmesi bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 22.06.2009 gün 2009/1112-2009/12437)

*Dosyadaki bilgi ve belgelere göre sanığa fiilin ağırlığıyla orantılı olarak ceza tayini gerekirken, hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden, en üst sınırdan hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (8.CD 02.02.2009 gün 2007/5933-2009/1132)

*Temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak ölçütler TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, anılan Kanunun 3. maddesinde ise “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağı” belirtilmiştir. İki sınır arasında ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı ve sanığın taksire dayalı kusurunun yoğunluğu değerlendirilip işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, somut olayda iki kişinin ölümüne tam kusurlu hareketiyle neden olan sanık hakkında söz konusu ölçütlerden sadece kusur durumu esas alınmak suretiyle ceza adaletine uygun düşmeyecek şekilde en üst sınırdan temel ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9.CD 16.12.2010 gün 2009/1690, 2010/12871)

ADALET, HAKKANİYET İLKELERİ VE NESAFET KURALLARI

Yaptırımın tespitinde bir diğer husus olarak adalet, hakkaniyet ilkeleri ve nesafet kuralları da gözetilecektir. Ancak bu gözetim, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi için yasalarca kabul edilen kurumlar ve objektif kriterler esas alınarak yapılacaktır.

Cezanın, kanunda yer alan objektif ölçütler terk edilerek, tamamen sübjektif olan hak ve nesafet gereğince tayin edilebileceğinin kabul edilmesi halinde ise, kişilere göre değişkenlik gösterecek olan adaletsiz uygulamalar ortaya çıkabilecektir. (CGK24.05.2011 gün 2011/9-92, 2011/105; 12.06.2012 gün 2012/9-91, 2012/233; 09.04.2013 gün 2012/12-1511, 2013/133; 10.12.2013 gün 2013/1-697,2013/602; 10.12.2013 gün 2013/12-370, 2013/607 sayı)

Yukarıda açıklandığı gibi eşitlik ve orantılılık ilkelerinin yer aldığı TCK’nun 3.maddesinin başlığı “Adalet ve kanun önünde eşitlik”tir.“Adalet ilkesi” bu maddenin başlığına eklenerek aslında eşitlik ilkesine aykırı ve suç ile orantılı olmayan cezanın adaletsiz de olacağı vurgulanmış ayrıca maddenin gerekçesinde de Ceza Yasasının “adaletçi karakter”inden bahsedilmiştir.

Hakkaniyet; haktan ayrılmamak, adalet üzere bulunmaktır. Nasafet ise nasfet (nısfet) yani insaf kökünden gelir, merhamet ve adalet dairesinde hareket etmektir. Yani suç oluşturan fiile verilecek ceza haklı olmalı ve hak ettiği miktarda olmalıdır. Toplumun merhamet hissini ve vicdanını zedelememelidir. Örneğin, gözlük kıran faile, göz çıkaran birinden daha fazla ceza vermek toplumda insafsızlık olarak kabul edilir ve adalet duygusunu yok eder. Bu nedenle hakkaniyet ve nasafet kuralları da aslında adalet ilkesinin bir gereğidir.

Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bakımından adalet, hakkaniyet ve nesafet kurallarının da göz önüne alınması gerektiği pek çok Yargıtay kararında belirtilmiştir:

Örn1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.4.1982 tarih ve 4/72-152 sayılı kararı ve buna uyum gösteren Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına göre ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezaların şahsileştirilmesi kuralının amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır. İki sınır arasında cezanın belirlenmesi hâkime ait ise de bu yetkinin kullanılmasında ADALET VE NESAFET KURALLARINA bağlı kalınması, suçun işleniş şekli, önemi, sebepleri, kanun ve nizamlara muhalefet derecesi, kastın yoğunluğu, sanığın sosyal durumu, geçmişi, ahlaki temayülleri, onun topluma kazandırılması gibi hususların göz önünde tutulmasının yanında bu konudaki gerekçenin dosya içeriğine uygunluğu zorunludur. Geçmişte sabıkası bulunmayan,üniversite mezunu olup işyerinde müdür konumunda olduğu anlaşılan sanık hakkında yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadelerle yetinilerek üst sınırdan ceza tayini,

Söz konusu olay sonucu mağduru yaralayan üniversite mezunu makine mühendisi ve olayın gerçekleştiği fabrikanın müdürü olduğu anlaşılan; Yargıtay C.G.K’nun 28.4.1987 tarih ve 13/274 sayılı kararı ve buna uyum gösteren Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına göre geçmişte sabıkası bulunmayan duruşmaları takip eden, dosya kapsamından mahkemeye karşı olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında takdir olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine gerek olmadığına dair kanaatin somut nedenlere dayanması, ayrıca gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir nitelikte ve yasal olmasının aranması gerektiği gözetilmeden yetersiz ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.(3.CD 11.07.2007 gün 2006/12879-2007/5882 sayı)

Örn 2- TCK’nın 29.maddesi uyarınca olayın oluşu, niteliği ve faile bağlı nedenler nazara alınarak; HAKKANİYETE uygun ve keyfilikten uzak ölçüde takdirin kullanılması suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerektiği cihetle, sanığın ektiği kabul edilen 6380 kök kenevire göre çok daha fazla kenevir ekimi olayları da dikkate alındığında asgari hadden çok uzaklaşılarak verilen 3 yıl hapis cezasının ADALET VE HAKKANİYET duygularını zedeleyeceği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiştir. (7. CD 07.04.2003 gün 2002/19930, 2003/903)

Örn 3- İki sınır arasında ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alınmak suretiyle ADALET, HAKKANİYET VE NASAFET KURALLARINA uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden bu ölçülere uymayacak şekilde alt sınırdan fazla uzaklaşılarak temel ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 05.04.2010 gün 2008/8121, 2010/3865)

Örn 4- İki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, failin taksire dayalı kusurunun yoğunluğu, olayda bir kişinin ölüp iki kişinin yaralanmış olması ve maddede öngörülen cezanın alt sınırı da nazara alınmak suretiyle, ADALET VE HAKKANİYET KURALLARINA uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, asgari haddin çok üzerinde temel ceza tayin edilerek teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9.CD 18.11.2009 gün 2009/16299-2009/11565)

Örn 5- Olayda tam veya asli kusurlu olmayan, dosya kapsamına göre olumsuz bir tavrı da gösterilmeyen sanık hakkında, kanunda  sayılan, failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları gibi soyut gerekçelerle oluşa uygun düşmeyecek ve ADALET, HAKKANİYET VE NASAFET KURALLARINA aykırı olacak şekilde, asgari haddin  üzerinde temel ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 26.01.2009 gün 2007/10367, 2009/1298)

MÜKERRER DEĞERLENDİRME YASAĞI

Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bakımından dikkat edilmesi gereken bir diğer ilke “mükerrer değerlendirme yasağı”dır.

TCK’nun 61.maddesinin 3.fıkrasındaki “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz” hükmü ile mükerrer değerlendirme yasağı düzenlenmiştir. Bu ilke hâkim için uyulması gereken yasal bir zorunluluktur.

Cezanın belirlenmesinde 1.fıkrada sayılan sebepler suçun unsurları veya artırım ya da indirim nedeni olarak belirlenmişse temel cezanın tayininde yeniden göz önüne alınamaz.

Buna göre hâkim aynı gerekçeyi SANIĞIN ALEYHİNE OLACAK ŞEKİLDE iki kere kullanamayacaktır.

Bu husus yasanın gerekçesinde de şu şekilde açıklanmıştır: “Maddenin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumda, söz konusu nitelikli unsurlar, birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Bu düşüncelerle, maddenin ikinci fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır.”

Bu ilke TCK’nın 62.maddesinin gerekçesinde de vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde, takdiri indirim nedenlerinin örnekleme yoluyla sayıldığı belirtildikten sonra“Bu nedenler, Hükûmet Tasarısında temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecek hususlar arasında gösterilmişti. Ancak, yapılan değişiklikle, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, bu nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulması gereği kabul edilmiştir.” denilerek mükerrer değerlendirme yasağı gösterilmiştir.

62.madde gerekçesinde de açıklandığı gibi, Ceza yasamızın sisteminde, ceza belirlenirken göz önünde tutulan bir husus ikinci defa karara dayanak yapılmaz, artırım veya indirime esas alınamaz. Temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınan bir husus takdiri indirim gibi bireyselleştirmede tekrar dikkate alınamaz veya bireyselleştirme gerekçesi olan bir husus temel cezada dikkate alınamaz.

Yukarıda açıklandığı gibi temel cezanın tespitine dair 61.maddedeki kriterler çoğaltılamaz. 62.maddedeki kriterler ise“benzer” kriterler ile genişletilebilir. Ve bu “benzer kriterler”inde yasanın düzenlenmesine uygun olarak “faile yönelik” olması gerekir. Çünkü 62.maddeki kriterlerin hepsi faile ilişkindir. Ancak 62.madde için kullanılacak olan faile yönelik “benzer kriterlerin” 61.maddede sayılanlarla da çakışmaması gerekir. 61.madde temel cezanın belirlenmesinde “faile ait” iki kriterin esas alınabileceğini kabul etmiştir. Bunlar; “Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saik”tir. 61.maddedeki faile ilişkin bu iki kriter temel ceza da esas alınacağı için aynı veya benzer kriterler takdiri indirim için tekrar değerlendirmeye alınamaz. Aynı şekilde Yasa koyucunun 62.maddenin gerekçesinde de belirttiği üzere takdiri indirime ilişkin kriterler de temel cezanın tayininde dikkate alınamaz. Aksi mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

Mükerrer değerlendirme yasağı terör suçları bakımından 5532 sayılı Yasa gerekçesinde de vurgulanmıştır. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5.maddesi gereğince bazı terör suçlarının cezasında “terör artırımı” da denilen bir artırım uygulanır. 3713 sayılı Yasada değişiklikler yapan 5532 sayılı YasanınAnayasa Komisyonu gerekçesinde “Tasarının çerçeve 4 üncü maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesine istinaden artırma yapılacaktır. Mükerrer değerlendirme yasağının gereği olarak, bir suç dolayısıyla aynı hususun iki defa cezayı artırma nedeni olarak kabulü mümkün olmadığı için; bu gibi durumlarda nasıl bir yöntem izleneceği, eklenen bu fıkrada belirlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu durumlarda sadece Terörle Mücadele Kanununun 5 inci maddesine istinaden cezada artırma yapılacaktır; ayrıca Türk Ceza Kanununun örneğin uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu tanımlayan 188 inci maddesinin beşinci fıkrasına istinaden cezada artırma yapılmayacaktır.” şeklinde bu husus açıklanmıştır.

Mükerrer değerlendirme yasağına göre gerek suçun unsuru veya indirim/artırım nedeni olan hususlar ve gerekse cezanın bireyselleştirilmesinde özellikle takdiri indirimde göz önüne alınan hususlar, özellikle sanığın aleyhine olacak şekilde temel cezanın belirlenmesinde tekrar dikkate alınamayacaktır.

*Bir suçtan sanık bulunan kimselere suçunu söyletmek için işkence edilmesi, yahut zalimane veya insanlık dışı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulması TCK’nın 243. maddesinde yer alan suç unsurları olup, bu suçu 245. maddede düzenlenen fena muamele suçundan ayıran öğelerdir. Suçun UNSURUNU OLUŞTURAN dövme ve suç işlenirken kullanılan vasıta ile suçun işleniş biçimi ikinci kez cezayı ağırlatıcı neden olarak kabul edilemez. (CGK 27.03.1995 gün 1995/8-58, 1995/86)

*3091 sayılı Yasanın 15. maddesine göre idari men kararına rağmen aynı yere tekrar müdahalede bulunulması, maddede belirtilen suçun unsuru olup, suçun unsurunu oluşturan hareketlerin kastın yoğunluğuna kanıt ve cezayı ağırlaştırıcı neden olamayacağı. (CGK 23.02.1999 gün 1999/8-20, 1999/29)

*5237 sayılı TCK.’nın 62/2. maddesindeki nedenlere dayanılmaksızın, TCK’nın 61/1-f maddesinde yer alan ve temel cezanın belirlenmesine esas alınan kusurun ağırlığına dayanılarak, 62. maddenin uygulanmamasına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (1.CD 17.11.2009 gün 2009/8898-2009/7018)

*TCK’nın 62.maddesinde yer alan “sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkisi” üzerinde durulmadan “sabıkalı kişiliği” biçiminde yeterli olmayan bir irdeleme ve teşdit nedeni olarak gösterilmesinden dolayı “mükerrer değerlendirme kapsamı”nda kalan gerekçeyle takdiri indirim nedeninin uygulanmamış olması, bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 22.12.2008 tarih ve 18649/22352 sayılı kararı)

*TCK’nın 61. maddesi hükmü karşısında, temel cezanın belirlenmesi sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden ve TCK’nın 109/2. maddesinde suçun unsuru olarak yer alan “cebir, şiddetle işlenmesi” gerekçesiyle asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle uygulama yapılarak hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir. (5.CD 17.09.2009 gün 2009/9333-2009/10426 sayılı kararı)

GEREKÇE ZORUNLULUĞU

Hakim cezayı belirlerken ve cezayı bireyselleştirirken Anayasanın 141/3 ile 5271 sayılı CMK’nun 34 ve 230.maddelerine göre mutlaka gerekçelerini göstermek zorundadır.

CMK’nun, “hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususları” düzenleyen, 230. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde “Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir” denildikten sonra, (c) bendinde; “Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi, yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkumiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi…” denilmek; (d) bendinde ise; “Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar” denilmek suretiyle, hâkime gerek TCK’nın 61.maddesi gereğince temel cezayı belirleme ve gerekse takdiri indirime ilişkin 62.madde ile diğer bireyselleştirme kurumlarının uygulanma/uygulanmama gerekçelerini gösterme görevi verilmiştir. (CGK 14.12.2010 gün 2010/11-205, 2010/258)

Gerekçe; keyfiliği ortadan kaldıran bir argümandır. Yasalarımız cezanın tayininde hâkimlere geniş bir takdir hakkı vermiş ise de bu takdir hakkı sınırsız ve denetimsiz değildir. Hâkimin, cezayı kişiselleştirirken yasal kriterlere ne kadar bağlı kaldığı ve bu kriterlerin somut dosyaya veya somut suça ve somut faile uygun olup olmadığı gerekçe ile denetlenebilecektir. Bu nedenle cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin tüm kurumlar değerlendirilirken gerekçeleri gösterilecektir.

Temel ceza alt sınırdan tayin edilecek ve hiçbir teşdit uygulanmayacak olsa hatta tüm yargısal kişiselleştirme kurumları sanığın en lehine olarak uygulanacak olsa dahi gerekçe göstermek zorunludur. Çünkü gerekçe ile sadece sanığı tatmin etmek yeterli değildir. Suç işleyen kişinin cezalandırılması sadece sanığı etkileyen bir durum değildir. Var ise suçun mağduru, zarar göreni ve hatta toplum vicdanının da tatmin edilmesi gerekir. Bu yüzden neden alt sınırdan uzaklaşılmadığının bile gerekçelendirilmesi gerekir.

Hâkimin gösterdiği bu gerekçelerin de yasal ve yeterli olması, dosyaya uygun ve somut olması, olaya ve sanığın fiiline dayanması ayrıca gerekçelerin birbiriyle çelişmemesi gerekir. Yine Kanundaki ibarelerin tekrarlaması suretiyle cezanın belirlenmesi, hakimin CMK’nun 230. maddesindeki görevini yerine getirmediği anlamına gelir.

Mahkemelerce gösterilen gerekçe, yasal ve yeterli olmalı, dosya içeriğine uygun bulunmalıdır.(CGK 27.03.1995 gün 1995/8-58, 1995/86)

Ceza tayin olunurken gösterilen gerekçeler, dosya kapsamına uygun bulunmalı, çelişkiye, zafiyete düşülmemelidir. Yine sanık lehine ve aleyhine uygulama yapılırken aynı gerekçelere dayanılması, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirilmediğini ortaya koyar. Ayrıca sadece yasa metninin tekrarı da yasal ve yeterli gerekçe olarak kabul edilemez. (CGK 17.02.2004 gün 2004/4-23, 2004/38)

Mahkemece ceza tayin edilirken, cezanın maddede yazılı alt sınır veya altsınırın üzerinde belirlenmesi halinde, Anayasanın 141/3 ve CMUK.nun 32. Maddeleri gereğince gösterilen gerekçenin; TCK’nın 29. maddesinde belirtildiği şekilde sanığın kişiliği, suçun işleniş yer ve biçimi, nedeni ve işlenmesindeki özellikleri ile zarar ya da tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekir. Gerekçenin bu niteliği, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini taşıması yanında, yargıcın aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken 29. maddede düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir. Takdir yetkisinin Yargıtayca denetlenmesinde, TCK’nın 29. maddesinde yer alan ölçütlerin göz ününde tutulması gerektiği kuşkusuzdur. Yargıtay’ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde; temyiz incelemesine konu olan hükümde,temel cezanın belirlenmesi sırasında dayanılan gerekçe ile kullanılan takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşüldüğü saptandığı takdirde, bu hususlar bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki; bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur.(CGK 23.02.1999 gün 1999/8-20, 1999/29)

*Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar ile uzun süreli de olsa taksirli suçlardan dolayı hükmolunun hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına çevrilmesine veya çevrilmemesine karar verilirken, sanığın kişiliği, sair halleri ve suçun işlenmesindeki özellikler ölçü alınmalı ve gösterilen gerekçe bu ölçülere ilişkin bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde YASAL VE YETERLİ olmalıdır. Yasal ve yeterli bir gerekçeye dayanılmadan yada ÇELİŞİK GEREKÇE ile isteğin red veya kabulü yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Kararları okuyanları AYDINLATMAK VE KEYFİLİĞİ ÖNLEMEK için, sanığın kişiliği ve suçun işlenmesindeki özellikler göz önünde tutularak 7/6/1976 tarih ve 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında işaret edilen biçimde çelişkiye düşmeden, bir değerlendirme yapılmalıdır. Yerel Mahkemece; sanık hakkında, “kişiliği ve suçun işleniş biçimi” göz önüne alınarak alt sınırdan ceza tertip edilmiş, bilahare aynı olgular sanık aleyhine yorumlanarak, hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle çelişki ve yanılgıya düşülmüştür. Direnme kararında ileri sürülen görüşün aksine, Özel Daire bozmasında söz konusu olan sanığın hürriyeti bağlayıcı cezasının paraya çevrilip çevrilmemesi değil, gösterilen gerekçedeki bu çelişki ve yanılgıdır. O halde, gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu da söylenemez. Buna göre, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. (CGK 20.04.1999 gün 1999/2-75, 1999/73)

*Mahkemece ceza tayin edilirken, cezanın maddede yazılı alt sınır veya üzerinde belirlenmesi halinde Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34/1. maddeleri gereğince dayanılan gerekçenin; 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde öngörülen hususlarla ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde YASAL VE YETERLİ olması gerekir. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı AYDINLATMAK, KEYFİLİĞİ ÖNLEMEK VE TARAFLARI TATMİN etmek özelliklerini taşımakta, ayrıca görevi yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetleyerek hukuk kurallarının uygulamasında birliği sağlamak olan Yargıtay’a da, yargıcın takdir yetkisini kullanırken 61. maddede düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığını DENETLEME olanağı sağlamaktadır. (CGK 04.05.2010 gün 2010/1-30, 2010/99)

Temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılma yani teşdit gerekçelerinin de yasal olması ve dosya içeriğiyle bağdaşması gereklidir. Örneğin Yargıtay CGK, uyuşturucu suçunda, “bu tip suçlara taviz verilmemesi” yönündeki teşdit gerekçesini yasal olmadığı için kabul etmemiş; uyuşturucu satıcılarının “okul önlerini mesken tuttuklarına” ilişkin gerekçenin ise somut olayda böyle bir saptamanın bulunmaması karşısında dosya içeriğiyle bağdaşmadığından cezaların bireyselleştirilmesi ilkesine aykırı bulmuştur. (CGK 19.06.2007 gün 2007/10-108, 2007/152)

*Ceza yargılamasında hükmolunacak temel cezanın belirlenmesine karar verilirken TCK’nun 61. maddesinde belirtilen hususların göz önünde bulundurulması ve dosya içeriği ile uyumlu somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeyerek sanık hakkında temel ceza tayin edilirken ve teşdiden ceza verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi, bozmayı gerektirmiştir. (2.CD 26.10.2009 gün 2009/41490-2009/39862 sayı; 2.CD 19.10.2009 gün 2009/42425-2009/38854 sayı)

*5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve SOMUT GEREKÇELER de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak “suçun işleniş şekli dikkate alınarak” şeklinde yetersiz ve yasadaki soyut ifadenin tekrarlanması suretiyle temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi bozmayı gerektirmiştir. (3.CD 24.06.2009 gün 2009/8705-2009/13010 sayı)

*Sanıklar hakkında “takdiri indirim nedeni tespit olunmadığından” denilmek suretiyle gerekçesi gösterilmeden TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 30.03.2009 gün 2008/20635-2009/6039 sayı)

*TCK’nın 61.maddesindeki ölçütler ve aynı yasanın 3.maddesindeki “fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilemesi ilkesi” çerçevesinde somut olay açıkça irdelenerek temel cezanın saptanılması gerektiği gözetilmeden, yalnızca SOYUT YASAL İFADELER tekrar edilerek üst hadden uygulama yapılarak sanığa fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 16.11.2009 gün 2009/22844-2009/18896 sayı)

*5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında yasa koyucu tarafından sayma yöntemi benimsenerek sınırlandırılan temel cezanın belirlenmesi nedenlerinden suçun işleniş biçimi, suç konusunun önemi ve failin güttüğü amacın, somut olaydaki gerçekleşme biçimi açısından tespit edilen özelliklerin neler olduğu açıklanıp gösterilmeden, anılan yasa maddesindeki terimlerin tekrarıyla yetinen yetersiz gerekçeye dayanarak temel cezaların alt sınırın üzerinde belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (4.CD 29.04.2009 gün 2007/12108-2009/8198 sayı)

*5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasındaki “ suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur ” şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak, “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, kastının yoğunluğu, amaç ve saiki, suç konusunun önemi, olayın özelliği, failin kişiliği, meydana gelen zararın ağırlığı ile ceza adaletinin temin ve tesisi” şeklinde hukuki dayanaktan yoksun ve YASADAKİ SOYUT İFADELERİN TEKRARLANMASI suretiyle temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (5.CD 29.01.2009 gün 2008/13036-2009/582 sayı; 5.CD 29.1.2009 gün 2008/13036-2009/582 sayı)

*5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve SOMUT GEREKÇELER de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak sadece hukuki dayanaktan yoksun “takdiren” denilmek suretiyle temel cezaların asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (5.CD 17.09.2009 gün 2009/6871-2009/10440 sayı)

*Alt ve üst sınırlar arasında ceza belirleme yetkisi mahkemenin takdirine bağlı olmakla birlikte, bu takdir hakkının 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde belirtilen ölçüler dikkate alınarak kullanılması ve bu konuda gösterilen gerekçenin de dosya içeriği ile uyumlu olması gerektiği, mahkemece cezanın üst hadden verilmesi sırasında gösterilen gerekçede “suçun işleniş şekli ve özelliği ile kastın yoğunluğu” denilmiş ise de; dosya içeriğine göre suçun işleniş şeklinin herhangi bir özellik göstermediği, meydana gelen zararın azlığı, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmış olması ve sanığın yargılama sırasında gösterdiği davranışlar ve savunması da dikkate alınmadan, DOSYA KAPSAMINA UYGUN DÜŞMEYEN yetersiz gerekçe ile temel cezanın en üst oranda belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (6.CD 30.12.2009 gün 2009/29583-2009/17441 sayı)

*Suçun işlenmesindeki özellikler, suç neden ve saikleri, olayın oluş tarzı gerekçe gösterilerek, temel ceza asgari hadden tayin edilmesine rağmen aynı gerekçelerle ve temel ceza tayini ile ÇELİŞİR ŞEKİLDE, 647 sayılı Yasanın 4.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 23.2.2005 gün 2004/9983, 2005/875)

*Temel ceza tayini sırasında sanığın kişiliği, suçun işleniş biçimi lehe kabul edilerek alt sınırdan ceza tayin edildiği halde aynı gerekçe ile 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmek suretiyle gerekçede ÇELİŞKİ yaratılması, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 27.6.2007 gün 2007/5138, 2007/5626)

*Temel ceza saptanırken, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1. maddeleri gereğince, gösterilen gerekçenin; 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde öngörülen suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlike ile failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurularak ilgili belge ve bilgilerin isabetle değerlendirildiğini belirtir biçimde yasal ve yeterli olması gerekir. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini taşıması yanında, hakimin aşağı ve yukarı sınırlar arasında takdir yetkisini kullanırken TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen kuralın dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtay’ca değerlendirilmesini sağlayacaktır. Yargıtay’ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamaktır. Sanıkta ele geçirilen uyuşturucu maddenin niteliği ile miktarına ve buna bağlı olarak suç konusunun önem ve değerine göre, temel cezanın alt sınır aşılarak tayin edilmesi yerinde ise de; diğer ölçütler açısından işlenen fiilde büyük ağırlık bulunmadığı gözetilmeden, yukarıda belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, temel gün para cezasının 7.000 gün olarak belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (10.CD 28.04.2009 gün 2008/16457-2009/7964 sayı)

*5237 s. TCK.nun anayasa komisyonu gerekçesinde de belirtildiği üzere adı geçen kanunun 61.maddesi ile cezanın belirlenmesinde izlenmesi gereken yöntem açık ve denetime imkân tanıyacak biçimde ortaya konmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır. Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt veya üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek amaçlanmıştır. Bu açıklamalar ışığı altında bir suçtan dolayı TCK’nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususları göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılacaktır. Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” Şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır. Buna göre; sanık hakkında hükmolunacak temel ceza TCK’nın 61. maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler belirtilmek suretiyle belirlenmesi gerekirken, hukuki dayanaktan yoksun ve somut olaya uygun olmayan “takdiren ve teşdiden” denilmek suretiyle temel cezasının belirlenmesi, bozmayı gerektirmiştir. (11.CD 25.9.2006 gün 3708/7517 sayı)

CGK, aşağıdaki kararında işkence suçunda dahi kullanılan teşdit gerekçelerini kabul etmemiştir. Fiile ilişkin gerekçelerin suçun unsuru olduğunu vurgulamıştır. Faile ilişkin gerekçeler için de; genç ve deneyimsiz olan sanığın kişisel saiki olmadan zanlıları bulmak amacıyla hareket etmesinin olumsuz kişilik ve kastının yoğunluğunu göstermeyeceğini belirtmiştir:

“Jandarma karakol komutan yardımcısı olan sanık; hırsızlık suçuna katıldıkları şüphesi ile karakola getirilen şikâyetçileri şifahi sorgularında suçu inkâr etmeleri nedeniyle copla dövmüş, kalorifer dairesine indirip tekme ve tokat vurmuş, ertesi gün soyduktan sonra tazyikli su tutup, su içine yatırıp havlu ve hortumla dövmüş, mağdur C.’in vücudundaki yara izlerinin yok edilmesi için sıcak suya sokup tuzla ovdurmuş, güneşe çıkartmıştır.

Mahkemece TCK’nın 243/1 gereği suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan vasıtalar, meydana gelen zarar, kastının yoğunluğu, yanında askerlik yapan erleri dahi zaman zaman dövmesi, küfretmesi kişiliği aleyhine olumsuzluk kabul ve takdir edilerek, temel cezanın alt sınırı aşılmak suretiyle karar verilmiştir.

Bir suçtan sanık bulunan kimselere suçunu söyletmek için işkence edilmesi, yahut zalimane veya insanlık dışı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulması TCK’nın 243. maddesinde yer alan suç unsurları olup, bu suçu 245. maddede düzenlenen fena muamele suçundan ayıran öğelerdir. Suçun UNSURUNU OLUŞTURAN dövme ve suç işlenirken kullanılan vasıta ile suçun işleniş biçimi ikinci kez cezayı ağırlatıcı neden olarak kabul edilemez.

Sanık bir beyan üzerine soruşturmaya başlamış, görev yapmak, zanlıları bulmak amacıyla hareket etmiş, gençliğine, meslekteki deneyimsizliği ve içinde bulunduğu ortam nedeniyle yüklenen suçu işlemiştir. Kişisel bir saik veya çıkarı yoktur. Sanığın amacı, suçun işlenmesindeki sebep ve saik ile sabıkasız olan sanığın sosyal durumu nazara alındığında,dosya içeriğine uygun olmayan yazılı gerekçe ile cezanın tayininde alt sınırdan çok fazla uzaklaşılması yasaya aykırıdır.” (CGK 27.03.1995 gün 1995/8-58, 1995/86)

SONUÇ:

Sonuç olarak; hâkim, ceza tayininde, eşitlik ve orantılılık ilkeleri ile adalet, hak ve nasafet kurallarını dikkate alarak (var ise seçimlik cezalardan birini tercih ederek) alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirleyecek, bu cezada takdiri indirim imkanları ile cezayı seçenek yaptırımlara dönüştürme, erteleme veya hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi yargısal kişiselleştirme kurumlarını değerlendirerek cezayı bireyselleştirecek ve bu şekilde suç, sanık ve ceza arasında uygun dengeyi sağlayacaktır. Bunu yaparken de keyfilikten kaçındığını göstermek ve denetime imkân vermek açısından somut dosyaya uygun, yasal ve yeterli gerekçelerini gösterecektir. Ancak bu şekilde adalet tecelli etmiş olacaktır.


 

B- SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇUNDA TEMEL CEZA TAYİNİ

TCK’nın 314/2.maddesinde, “silahlı örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Buna göre silahlı örgüt üyeliği suçunun cezasının alt sınırı 5 yıl, üst sınırı 10 yıl hapis cezasıdır. Hakim bu iki sınır arasında temel cezayı belirlemekle görevlidir.

Ancak son zamanlarda gündemde olan ve FETÖ/PDY adı verilen yargılamaların neredeyse tamamında alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden ceza verilen hükümlerle karşılaşıyoruz. Üstelik alt sınırdan ayrılma gerekçelerinin yasal ve yeterli olmadığı, kanundaki ibarelerin tekrarı ile yetinildiği; hiçbir artı suçu olmayan, hatta GBT kaydı, trafik cezası dahi bulunmayan kişiler hakkında eşitlik ve orantılılık ilkeleri ile adalet, hak ve nesafet kurallarına uyulmadığı; sosyal konum, meslek gibi 61.maddede bulunmayan kriterlerin teşdit gerekçesi yapıldığı görülüyor.

Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bakımından bir önceki bölümde açıklanan tüm kurumlar, ilke ve prensipler silahlı terör örgütü üyeliği suçu için de geçerli olan, hâkimlerce uyulması zorunlu bulunan yasal ilkelerdir. Bu nedenle bu yazıda yargısal kişiselleştirme kurumlarından en önemlisi olan temel ceza tayininin, silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğine değinilecektir. Çünkü yanlış ve yasal olmayan değerlendirmeler mutlak bozma nedenidir.

Silahlı örgüt suçunda, özellikle eşitlik ve orantılılık ilkeleri ile hak ve nesafet kurallarına uyulmamasının bozma gerekçesi yapıldığı birkaç örnek Yargıtay kararı şu şekildedir;

*Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saik ile terör örgütüne yaptığı sübutu kabul edilen yardımın nitelik ve miktarı göz önünde bulundurulduğunda; Eşi tarafından müşterek evlerine getirilen örgüt mensubunun yakalanmasını önlemek amacıyla eve gelen güvenlik güçlerinin içeri girmesini engellemeye çalışan sanık MB hakkında alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir durum bulunmadığı ve tayin olunan cezadan TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca makul oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 24.03.2014 gün 2013/15837, 2014/3254)

*Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, dosya kapsamına uymayacak biçimde ve yetersiz gerekçe ile indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 21.02.2013 gün 2013/50, 2013/2511)

*Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve maddede öngörülen indirim oranı ile uyumlu makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, yukarıda sayılan ilkelerle bağdaşmayan yetersiz gerekçe ile değişikliğin amacına da uygun düşmeyecek biçimde 1/24 oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (9 CD 11.03.2013 gün 2013/521, 2013/3621)

*Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın eylemine hukuki vasıf verilirken, Anayasanın 138/1. maddesi, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi ile 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, yardım eyleminin yoğunluğu, sürekliliği ve sonuca etkisi şeklindeki niteliklerinin hükme esas alınması gerekliliği karşısında, sanığın akrabası ve komşusu olan MK’un talimatıyla, bu kişinin evine yerleşen silahlı terör örgütü mensuplarına, verilen talimat üzerine sadece yiyecek vermekten ve zaman zaman ihtiyaçlarını gidermeleri için kilitli olan kapıyı açmaktan ibaret eyleminde, hakkında tayin olunan cezadan TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca makul ve hakkaniyete uygun bir oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (16 CD 12.05.2015 gün 2015/1426, 2015/1292)

Örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere silahlı örgüt mensubiyetine ait suçlarda da somut fiil ve fail baz alınarak kişiselleştirme yapılmalıdır. Ancak bu yapılırken özellikle silahlı örgüt üyeliği suçuna mahsus olan ve aşağıda açıklanacak olan bazı özellikler göz önüne alınmalıdır:

Öncelikle silahlı örgüt üyeliği suçunda “mükerrer değerlendirme yasağına” aykırı davranılarak teşdit uygulamaları yapılmaktadır. Silahlı örgüt üyeliği suçunun unsuru olan yani kişiyi örgüt üyesi boyutuna taşıdığı kabul edilen faaliyetler ayrıca teşdit gerekçesi olarak değerlendirilmektedir. Oysa kişi zaten bu faaliyetleri nedeniyle örgüt üyesi olarak kabul edilmektedir, bunların ayrıca teşdit gerekçesi yapılması TCK’nun 61/3.maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu hususu anlatmak için öncelikle silahlı örgüt üyeliği suçundan ve unsurlarından bahsetmek ayrıca mütemadi suç, geçitli suç, artı suç ve fikri içtima kavramlarını da açıklamak gerekiyor:

Silahlı örgüt üyesi; örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan, örgütle organik bağ kuran kişilerdir. Fiziksel varlığı olmayan bu bağ örgüt faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk ile tespit edilir. Örgütsel faaliyetleri çeşitli, sürekli ve yoğun olan kişiler (ki bu üçünün birlikte bulunması gerekir) örgüt üyesi olarak kabul edilir.

Hiçbir örgütsel faaliyete katılmamış kişi zaten örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmamış demektir ve örgüt üyesi olarak kabul edilemez.

Kişi az (veya tek) da olsa örgüt adına bir faaliyette bulunmuş ama bu faaliyeti “çeşitli, sürekli ve yoğun” boyuta ulaşmamış ise bu kişi faaliyetine göre ya sempatizandır ya yardım edendir ya da örgüt adına suç işleyendir. Örneğin sadece örgüt adına yasadışı gösteriye katılmış, slogan atmış, pankart taşımış veya sadece örgüt üyelerini evinde barındırmış kişi örgüt üyesi olarak kabul edilemez; örgüt adına suç işleyen/yardım edendir. Çünkü faaliyeti sürekli, çeşitli ve yoğun değildir.

Silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin suçlar geçitli suçlardır. Geçitli suç, kısaca birbirine dönüşebilen suçlar demektir. Geçitli suçlar aynı zamanda biri işlenmeden diğerine geçilemeyen suçlar yani birinci suçu işledikten sonra ikinci suça geçilebilen suçlardır.

Örneğin yaralama ve öldürme suçları da geçitli suçlardır. Öldürme suçunun işlenebilmesi için önce mutlaka yaralama suçunun işlenmesi gerekir. Bir kişi tabanca ile birine ateş etmiş ise bu kişinin eylemi; kastına, fiilin özelliğine, meydana gelen neticeye (yaralama / ölüm) göre TCK’nun 86, 89, 81, 82.maddelerinde düzenlenen yaralama veya öldürme (veya teşebbüs) suçlarından birini oluşturabilir. İddianame savcının takdirine göre bu suçlardan birinden düzenlense bile dava sonunda diğer suça dönüşebilir. Yaralamadan açılan dava, öldürmeye teşebbüs veya öldürmeye teşebbüsten açılan dava yaralama suçuna dönüşebilir. Eylemin hangi suçu oluşturduğuna yargılama sonunda karar verilir. Ve mesela öldürmeden ceza verilmiş ise yaralama suçu öldürmenin içinde erimiş olur ayrıca cezalandırılmaz. Bu tür suçlara geçitli suç denir.

TCK’nun 314.maddesinde düzenlenen örgüt mensubiyetine ilişkin suçlar (yardım, üyelik, yöneticilik vs) ile TCK’nun 302, 309, 311, 312.maddelerinde düzenlenen suçlar da birbirleriyle “geçitli suçlar”dır.

Örgüt mensubiyetine ilişkin yargılamalarda, failin eyleminin gerçekte hangi suçu oluşturduğuna yargılama sonunda karar verilir.

Örneğin örgüt adına tek bir faaliyet göstermiş kişi; bu faaliyet ayrıca suç oluşturuyorsa, örgüt adına suç işleyendir; bu faaliyet ayrıca suç oluşturmuyorsa, yardım edendir. Faaliyetleri, çeşitli, sürekli ve yoğun ise bu kişi örgüt üyesidir. Faaliyetleri ile örgütü sevk ve idare ediyorsa yöneticidir. Bu faaliyetler gasp, öldürme gibi vahim eylem boyutunda ise artık bu kişi 314 deki hazırlık hareketlerinden 302, 309, 311, 312 maddelerdeki teşebbüs aşamasına geçmiştir.

Silahlı örgüte yardım suçundan açılan bir dava, örgüt üyeliğine, yöneticiliğe veya 312.maddedeki suça dönüşebilir. Ve 312.maddeden ceza verilince artık 314.maddedeki üyelik ve yöneticilik gibi suçlardan ayrıca hüküm kurulmaz.

Bu tür geçitli suçlarda mükerrer değerlendirme yasağına dikkat etmek gerekir. Bir husus alt basamaktaki suçun üst basamağa taşınmasında (geçirilmesinde) kullanılmış ise aynı husus üst basamaktaki suç için ayrıca teşdit gerekçesi yapılamaz. Çünkü aynı husus iki kere değerlendirmeye alınmış olur.

Örneğin yardım suçundan açılan davada, örgüt mensubunun sürekli, çeşitli ve yoğun faaliyetleri nedeniyle yardım basamağını aştığı değerlendirilerek örgüt üyesi olarak kabul edilip cezalandırılıyorsa;üyelik için gerekçe yapılan faaliyetler ayrıca teşdit gerekçesi yapılamaz.

Süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk şeklindeki bu üç kriterin silahlı örgüt üyeliğinin bir parçası yani unsuru olarak üyelikten mahkumiyet için kullanılıp, ayrıca teşdit gerekçesi olarak kullanılması TCK’nun 61/3.maddesindeki mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

Oysaki belirli bir bankaya para yatırma, belirli bir okula çocuğunu gönderme, belirli bir gazeteye abone olma vs gibi aslında silahlı örgüt faaliyeti dahi olmayan bazı kişisel faaliyetler nedeniyle kişiler silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilmekte ve üstelik faaliyetleri çeşitli, sürekli denilerek teşdiden de uygulama yapılıyor.

Bu husus bir sonraki bölümde değerlendirilecek olan 16. CD’nin FETÖ/PDY hakkında verdiği 2015/3 esas sayılı kararın gerekçe kısmında da şu şekilde vurgulanmıştır: “Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.”

Benzer durum “temadi” konusunda da yaşanmaktadır. Silahlı örgüt üyeliği suçu, temadi eden (mütemadi) bir suçtur. Mütemadi; sürekli ve kesintisiz devam etmek demektir. Yani silahlı örgüt üyeliği suçu yaralama suçu gibi ani bir hareketle oluşup biten bir suç değildir. Belirsiz bir süre devam eden bir suçtur.

Örneğin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu da mütemadi bir suçtur. Bir kişi kaçırılmış ise tekrar hürriyetine kavuşana kadar suç devam etmektedir.

Silahlı örgüt üyeliği suçu da aynı şekilde mütemadi suçtur. Şüphelinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu an yani örgütsel faaliyeti çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz ettiği an suç oluşmuştur ve kişi örgütten ayrılana kadar bu suç da işlenmeye devam etmektedir.Aslında failin örgüt içinde kaldığı sürece yani 1 ay, 1 yıl, 5 yıl, 10 yıl vs boyunca devam eden tek bir üyelik suçu vardır.

Temadi bu suçun unsuru olduğu için “temadi” tek başına teşdit gerekçesi yapılamaz.Yani örgüt içinde kalınılan süre tek başına teşdit gerekçesi değildir. Ancak farklı ve özellik arz eden bir temadi varsa mesela örgüt içindeki süre boyunca yapılan ve özellik arz eden faaliyetler teşdit gerekçesi olabilir. Aksi uygulama yine TCK’nun 61/3.maddesindeki mükerrer değerlendirme yasağına aykırı olur.

Bu husus da 16. CD’nin 2015/3 esas sayılı kararının gerekçe kısmında da şu şekilde vurgulanmıştır: “Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.” Yani örgüt içinde “bir süre devam eden yoğun eylemler” bu suçun unsurudur, bunlar teşdit gerekçesi yapılamaz.

Bir diğer husus artı suçtur. Örgüt üyeleri;sürekli, çeşitli ve yoğun faaliyetleri dışında ayrıca suç oluşturan eylemlerede iştirak etmişlerse, TCK’nun 220/4.maddesi gereğince bu suçlardan da ayrıca cezalandırılırlar. Bu suçlara kısaca “artı suç”deniliyor.

Artı suçlar ayrıca cezalandırıldığı içinbunlar da teşdit gerekçesi yapılamaz. Artı suç kavramını biraz açmak gerekiyor. Çünkü 765 sayılı TCK’nun sistemine göre örgüt üyeleri artı suçlardan ayrıca cezalandırılmadığı için eski yasa döneminde artı suçlar teşdit gerekçesi olarak kabul ediliyordu;

Hukukun evrensel prensiplerinden biri şöyledir; “bir kişi, bir eyleminden dolayı sadece bir kere yargılanabilir ve tek bir ceza alabilir”. Yani kişi aynı fiili nedeniyle birden fazla yargılanamaz sadece bir kere yargılanabilir ayrıca bu tek yargılama sonunda da sadece tek bir ceza alabilir, birden fazla suçtan ayrı ayrı ceza alamaz.

Örneğin sevmediği komşusunun camına hayvan pisliği süren biri hakkında hakaret suçundan dava açılsa ve beraat kararı verilip kesinleşse; bilahare bu fiil aynı zamanda camı kirletmiştir denilerek mala zarar verme suçundan yeniden dava açılamaz. Çünkü yargılanan suç değil, eylemdir. Şüphelinin fiilide cama hayvan pisliği sürmektir ve bu fiilinden (eyleminden) dolayı yargılanmıştır, aynı eylemden dolayı ikinci kez yargılanamaz. Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 223/7.maddesi de aynı fiil nedeniyle açılacak ikinci davanın reddine karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.

Bu prensip 5237 sayılı TCK’nın 42, 43 ve 44. maddeleri ile “suçların içtimaı” başlığı altında ceza mevzuatımızda da düzenlenmiştir. TCK’nun 44.maddesinde “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde ifade edilen “fikri içtima” kuralı da bu prensibin bir yansımasıdır. Kişi suç oluşturan bir fiili nedeniyle bir kere yargılanır ve tek ceza alır ancak en ağır cezayı gerektiren suçtan mahkûm edilir. Yukarıdaki örnekte komşusunun camına hayvan pisliği süren kişi bu fiiliyle hem hakaret hem mala zarar verme suçunu işlemiştir deniliyorsa, bir kere yargılanabilir ve cezası ağır olan suçtan bir kere mahkûm olabilir.

Fikri içtima kuralı 5237 sayılı TCK gibi, 765 sayılı TCK döneminde de geçerli bir kuraldır.

Ancak 5237 sayılı TCK, 765 sayılı TCK’dan farklı olarakörgüt suçlarında fikri içtima kuralını kaldırmıştır.

Tüm örgüt suçları bakımından genel hüküm niteliğinde olan TCK’nın 220.maddesinin 4.fıkrasındaki “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.” şeklindeki düzenleme “fikri içtima” kuralının istisnası niteliğindedir.Yani TCK 220.maddenin 4.fıkrası tüm örgüt mensubiyetine ilişkin suçlarda olduğu gibi silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından da fikri içtima kuralını kaldıran bir düzenlemedir.

765 sayılı TCK’da örgüt suçlarındaki fikri içtimayı kaldıran böyle bir hüküm bulunmuyordu. Bu nedenle 765 sayılı TCK’ya göre terör örgütü mensuplarının işledikleri tüm suçlar, örgütsel faaliyet kapsamında gerçekleştirilen eylemler olarak kabul edilirdi. Bu nedenle de sadece örgüt suçundan ceza verilir, “artı suç” diye adlandırdığımız diğer suçlardan ayrıca ceza verilemezdi. Çünkü yukarıda değindiğimiz gibi örgüt üyeliği temadi eden bir suçtur ve temadi süresi boyunca örgüt adına yapılan her faaliyet (bu faaliyet ister suç oluştursun ister suç oluşturmasın) örgüt üyeliği suçu içinde erirdi.

Yani 765 sayılı TCK’ya göre terör örgütü mensuplarının (kurucu, yönetici, üye vs) işledikleri tüm suçlar, örgütsel faaliyet kapsamında örgüt suçunun (kuruculuk, yöneticilik, üyelik vs) unsuru kabul edilirdi.

Örneğin, bir silahlı örgüt mensubu sahte kimlik ile yasadışı bir gösteriye katılıp, bir polis aracının camını kırıp, üzerindeki ruhsatsız tabanca, kalaşnikof, el bombası, dinamit ile yakalansa ve kendisini yakalayan polislere tekme ile karşı koysa; 765 sayılı TCK’ya göre sadece örgüt üyeliğinden 168/2.madde gereğince 10 ila 15 yıl arasında tek bir ceza verilebilirdi. 5237 sayılı TCK’ya göre ise örgüt üyeliğinin yani 314/2.maddenin yanında ayrıca 2911 sayılı Yasaya muhalefet, sahtecilik (204.madde), kamu malına zarar verme (152.madde), görevli memura direnme (265.madde), patlayıcı madde bulundurma (174.madde) ve silah taşıma (6136 sayılı Yasa) suçlarından da ayrı ayrı ceza verilir.

Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun cezası; 765 sayılı TCK’nun 168/2.maddesine göre 10 yıldan 15 yıla kadar hapis iken 5237 sayılı TCK’nun 314/2.maddesinde 5 yıldan 10 yıla kadar olarak değiştirilmiştir. Bunun bir nedeni fikri içtimanın kaldırılmasıdır. Görünüşte cezanın azaltılması yoluna gidildiği sanılsa da aksine tam tersi yapılmış; ceza adaletinin artı suçlarla sağlanması amaçlanmıştır.

765 sy TCK döneminde bir örgüt üyesi hiç bir suça karışmamış dahi olsa alabileceği en düşük ceza, 12 yıl 6 ay ağır hapis idi (168/2 gereği alt sınırdan 10 yıl; 3713 sy 5 deki ½ artırımla 15 yıl; 59 ile 12 yıl 6 ay).Onlarca artı suç işleyen (vahim eylem sayılmayan) örgüt mensubunun alabileceği en ağır ceza da 22 yıl 6 ay ağır hapis idi (168/2 gereği üst sınırdan 15 yıl; 3713 sy 5 deki ½ artırımla 22 yıl 6 ay; 59 uygulanmaz).

5237 sy TCK dönemi için hiç bir artı suça karışmamış örgüt üyesinin alabileceği en düşük ceza 6 yıl 3 ay hapistir (314/2 gereği alt sınırdan 5 yıl; 3713 sy 5 deki ½ artırımla 7 yıl 6 ay; 62 ile 6 yıl 3 ay). Artı suçu bulunmayan üyenin alabileceği en ağır ceza ise 15 yıldır (314/2 gereği üst sınırdan 10 yıl; 3713 sy 5 deki ½ artırımla 15 yıl; 62 uygulanmaz).

Ancak 5237 sayılı TCK’ya göre artı suçu bulunan örgüt üyesinin alabileceği en yüksek cezanın üst sınırı yoktur. Örgüt adına gerçekleştirdiği artı suçların sayısı ve ağırlığına göre onlarca hatta yüzlerce yıl ceza alabilir. Bir örgüt mensubu, örgütsel faaliyetleri kapsamında ne kadar çok suç oluşturan eyleme katılırsa alacağı ceza da o oranda fazla olacaktır. Bunun sonucu olarak; eski yasa dönemindeki örgüt üyelerinden hatta yöneticilerden kat kat fazla ceza alan üyeler ile yeni yasa döneminde çokça karşılaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK, hiçbir suça karışmamış örgüt üyelerinin daha az ceza almasını ancak suç işleyen örgüt üyelerinin ise herhangi bir üst sınır olmadan cezalandırılmasını amaçlamıştır. Bu şekilde suç işlemeyen örgüt üyesi ile suç işleyen örgüt üyesi arasında veya az suç işleyen örgüt üyesi ile çok suç işleyen örgüt üyesi arasında fark yaratılarak Ceza adaletinin sağlanması düşünülmüştür.

Artı suçlar aslında örgüt üyeliğinden bağımsız ayrı suçlardır, örgüt üyeliği suçunun zorunlu unsuru değildir. Sadece 765 sayılı TCK döneminde fikri içtima kuralı gereği ayrıca cezalandırılamıyordu; artı suçlar, üyelik suçu içinde eridiği için fail üyelikten mahkum edilirken artı suçlardan da mahkum edilmiş oluyordu bu nedenle de alt sınırdan ayrılma gerekçesi yapılabiliyordu.

Artı suçlar üyelik suçunun unsuru olmadığı için temel ceza tayinine esas alınması TCK’nun 6/3.maddesine aykırılık oluşturmaz gibi bir düşünce doğru değildir. Şöyle ki; TCK’nun 61/1 deki kriterler somut fiil ve faile ilişkindir. Artı suçu oluşturan fiil, 5237 sy TCK’ya göre gerçek içtima gereğince üyelik suçu içinden çıkarılıp ayrılmıştır. Bu nedenle artı suçu oluşturan fiile ilişkin teşdit gerekçeleri, üyelik suçunda kullanılamaz.

Örneğin yanında çok sayıda el bombası ile yakalanan bir silahlı örgüt üyesi 765 sy TCK’da sadece 168/2’den cezalandırılabilirdi.Ancak 264.maddedeki patlayıcı suçu, üyelik suçu içinde eridiği için ele geçen el bombalarının sayısına göre alt sınırdan uzaklaşmak mümkün idi.

Aynı örgüt üyesi 5237 sy TCK’da, 314/2 yanında ayrıca 174. madde ile de cezalandırılır. El bombalarının sayısı 174.maddeden verilecek mahkumiyette dikkate alınabilir ve patlayıcı madde bulundurma suçunda alt sınırdan uzaklaşılabilir. El bombalarının sayısı, artı suçu oluşturan fiile ilişkin bir kriter olup üyelik suçundaki fiile ilişkin olmadığından 314.maddeden verilecek mahkumiyette teşdit gerekçesi olarak kullanılamaz.

5237 sayılı TCK sistemde artı suçlar ayrıca cezalandırıldığı ve ceza adaleti bu şekilde sağlandığı için “bizatihi artı suç bulunması” teşdit gerekçesi yapılamaz. Yine artı suç için kullanılan teşdit gerekçesi üyelik suçu için tekrar kullanılamaz. Aksi halde aynı gerekçe iki kere dikkate alınmış olur.

Sonuç olarak; silahlı terör örgütü üyeliğinde temel ceza belirlenirken, bu suça mahsus olan mütemadi suç, geçitli suç, artı suç gibi hususlar göz önüne alınarak özellikle mükerrer değerlendirme yasağına aykırı olarak teşdit uygulaması yapılmamalıdır.

Bir örgüt üyesinin, örgüt içinde bulunduğu sürece gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerini ve artı suçlarını temel ceza tayininde dikkate almak tabiki mümkündür. Ancak bunu yaparken yukarıda açıklanan mükerrer değerlendirme yasağına girecek hususlara dikkat etmek gerekir.

Örneğin, Sanığı üyelik konumuna taşıma gerekçesi olarak kullanılmış olan örgütsel faaliyetler teşdit gerekçesi yapılamaz. Veya artı suça ait olan ve artı suç için kullanılan bir gerekçe üyelik suçunda tekrar kullanılamaz. Ama mesela çok fazla artı suç bulunması bir teşdit gerekçesi yapılabilir.


C- ÖRNEK KARAR İNCELEMESİ (YARGITAY 16. CD, 2015/3 ESAS)

Cezaların kişiselleştirilmesine ilişkin kurumları örnek bir karar üzerinden değerlendirmek daha açıklayıcı olacaktır. Bu bölümde 16 CD’nin ilk derece yargılaması yaparak iki hakim hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak ve artı suç olarak kabul edilen görevi kötüye kullanmak suçlarından 24.04.2017 gün 2015/3 ve 2017/3 sayılı kararı ile verdiği mahkumiyet hükmü sadece “cezanı belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi” bakımından incelenecektir.

Bu karar için;FETÖ/PDY adlı yapılanma bir silahlı terör örgütü müdür? Bylock dahil dosyadaki deliller hukuka uygun mudur?silahlı örgüt üyeliği ve görevi kötüye kullanma suçlarının unsurları oluşmuş mudur?bu suçlar sübut bulmuş mudur?vs gibi hususlara değinilmeden; ki, bu hususların her biri ayrı bir yazının konusu olabilir, sadece yukarıda örnek kararlarla geniş olarak anlatılan “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi” ne dair ilkelerin bu karara ne kadar yansıdığı değerlendirilecektir.

Bu değerlendirme;temel cezanın tayini, takdiri indirim, diğer kişiselleştirme kurumları bakımından ve hükme esas alınan her bir kriter için, yasal bir kriter mi, kriterin gerekçesi gösterilmiş mi, gösterilen gerekçe somut dosyaya uygun mu şeklinde olacaktır. Çünkü bu hususlara her aykırılık yasaya muhalefet olup her biri ayrı bir bozma nedenidir.

FAİLE GÖRE KİŞİSELLEŞTİRME YAPILMAMASI:

Yargısal kişiselleştirme kurumlarının tek tek incelenmesine geçmeden önce en başta bir hususu belirtmek gerekli;

Aşağıdaki açıklamalarda görüleceği gibi 16. CD bu kararında iki fail (sanık) için ortak hüküm kurmuş yani kısa kararı ortak olarak yazmıştır. Detayları gerekçe kısmında açıklandığı sürece ortak hüküm kurmak kabul edilen bir uygulamadır. Ancak 16. CD,kararın gerekçeye ilişkin bölümünde de temel cezanın tayini, takdiri indirim, paraya çevirmeme, ertelememe gibi kişiselleştirmeye ilişkin tüm değerlendirmeleri ve gerekçelerini de ortak yazmıştır. Sanıkları birbirinden ayırmamıştır.Bu uygulamayı her iki suç için de yapmıştır. Aslında bu uygulama bile tek başına bozma nedenidir. Çünkü kişiselleştirme sanığa göre yapılır. Sanıkların durumunu ayrı ayrı değerlendirmemek kişiselleştirme kurumlarının işletilmediği anlamına gelir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.4.1982 tarih ve 4/72-152 sayılı kararında da belirtildiği üzere cezaların şahsileştirilmesi kuralının amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır.Yani kişiselleştirme, cezanın sanığa uyarlanması demektir. Yine CGK’nun 29.11.2005 gün ve 2005/8-141, 2005/149 sayı ile 14.12.2010 gün ve 2010/11-205, 2010/258 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere “faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri birbirinin aynı değildir” bu nedenle yargısal kişiselleştirme kurumları ile hakime bu farkları gözönünde bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.

Hakim her bir faile göre ceza tayin etmekle yani cezayı kişiselleştirmekle görevlidir. Yargıtay CGK, iştirak halinde işlenen müşterek failli suçlar da dahi her bir faile göre kişiselleştirmenin yapılmasının esas olduğunu belirtmektedir. CGK’nun 16.09.2014 gün ve 2013/14-577, 2014/381 sayılı kararında “müşterek faillerin mutlaka aynı miktarda ceza ile cezalandırılmalarının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç çıkarılmamalıdır. Kusurun ağırlığı, amaç ve saik gibi faile göre farklılık gösteren kriterlere dayanılarak her bir fail yönünden temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi mümkün” denilerek fikir ve eylem birliği içinde aynı suçu işleyen müşterek failler için bile faile göre farklı ceza verilebileceğini vurgulamıştır.

Genel Kurulun vurguladığı şekilde, müşterek faillere aynı ceza verilebileceği gibi çelişki yaratmamak ve eşitlik ilkesini zedelememek koşuluyla farklı ceza verilmesi de mümkündür. Burada önemli olan kişiselleştirmeye ilişkin değerlendirmenin her bir fail için ayrı yapılmasıdır. Fiilleri aynı olan müşterek failler için bile ayrı ayrı yapılması esas olan bu değerlendirmenin, bağımsız suç ve failler bakımından ayrı yapılmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir.

16. CD ise gerek silahlı örgüt üyeliği suçunda gerekse görevi kötüye kullanma suçunda, cezanın kişiselleştirilmesine dair tüm değerlendirmeleri ortak yapmıştır.Fail bazında ayrı ayrı yapmamıştır. Ki bu suçlar sanıklarca ortak işlenmiş müşterek failli suçlar da değildir. Her iki sanığın suçu birbirinden tamamen bağımsızdır. Her failin kişisel özellikleri de birbirinden farklıdır. Bu nedenle her sanığın kişisel özellikleri ve bilhassa faile ilişkin kriterlerin ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Gerek TCK’nun 61 ve gerekse 62.maddelerinin kaleme alınma şekline dikkat edilirse kanun koyucu “somut” “fiil”“fail” ifadelerini kullanmış; “failler” veya “o suçun failleri” vs gibi çoğul ifadeler kullanmamıştır. Çünkü “kişiselleştirme” adından da anlaşılacağı üzere kişiye göre ve her kişi için ayrı yapılmalıdır.

Son yıllarda kanun koyucunun “torba yasa” tabiriyle ilgili ilgisiz pek çok kanunu ortak bir torbaya sokması gibi 16 CD de “torba gerekçe” diyebileceğimiz bir şekilde farklı failler ve birbirinden bağımsız olan suçlar için ortak bir gerekçe torbası oluşturmuştur.

Kişiselleştirmeye ilişkin tüm gerekçelerin ortak yazılması bile her bir failin kişisel özelliklerinin ayrı ayrı değerlendirilmediği anlamına gelir. Bu da cezanın bireyselleştirilmesi kurumunun gözardı edilmesi demek olup kesin bozma nedenidir.

Kişiselleştirmeye ilişkin değerlendirme ayrı ayrı yapıldıktan sonra sonuç olarak aynı cezayı vermekte bir beis yoktur ancak ortak değerlendirme yapmak yasaya aykırıdır.

TEMEL CEZANIN TAYİNİ:

16. CD bu kararında her iki suça ilişkin temel cezayı alt sınırdan uzaklaşarak teşdiden belirlemiştir. Teşdit gerekçeleri de kısa kararda şu şekilde yazılmıştır:

Silahlı örgüt üyeliği suçu açısından;

2-a-) Sanıklar … 5237 sayılı TCK’nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işlenmesindeki özellikler, suç sebep ve saikleri, kastın yoğunluğu,meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden ALTI YIL HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,

Görevi kötüye kullanma suçu açısından;

3-a-) Sanıklar … 5237 sayılı TCK’nın 257/1 maddesi gereğince, suçun işlenmesindeki özellikler, suç sebep ve saikleri, kastın yoğunluğu, tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı, meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden BİR YIL HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,

Görüldüğü gibi her iki suçtaki teşdit gerekçeleri;

-suçun işlenmesindeki özellikler,

-suç sebep ve saikleri,

-kastın yoğunluğu,

-meydana gelen tehlikenin ağırlığı,

şeklinde olup (matbu) aynıdır. Sadece görevi kötüye kullanma suçu için fazladan “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı” ibaresi eklenmiştir.

Öncelikle yukarıda belirttiğimiz gibi kişiselleştirme her bir sanık için ayrı yapılması gerektiği gibi her bir suç için de ayrı yapılmalıdır.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin TCK’nun 61/1.maddesi çok net bir şekilde “somut olayda” ibaresine yer vermiştir. Aynı yargılama içinde olsa bile her “suç” ayrı bir “fiil”in karşılığıdır; yani her suç ayrı bir “somut olay” demektir. 61/1 deki kriterler de her somut olay için yani her fiil için ayrı değerlendirilip gerekçelendirilmelidir. Çünkü her suçun unsuru, yarattığı zarar veya tehlike farklı olduğu gibi her suç için somut dosyaya yansıyan veriler de birbirinden farklıdır. Silahlı terör örgütü üyeliği ve görevi kötüye kullanma gibi birbirinden çok farklı olan suçlar için bu verilerin de farklı olacağı aşikardır. İki farklı suç için aynı soyut gerekçelerin tekrarlanması somut olayların karara ve gerekçeye yansıtılamaması anlamına gelir.

16. CD tarafından kısa kararda teşdit gerekçesi olarak kullanılan bu ortak gerekçeler aslında TCK 61/1.maddedeki kriterlerin tekrarından ibarettir. Bu gerekçelerin somut dosyaya uyarlanıp açıklanması gerekirken kısa kararda bu yapılmamıştır.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı” ibaresi eklenerek görevi kötüye kullanma suçundaki gerekçeler somutlaştırmıştır. Ancak benzer uygulama silahlı terör örgütü üyeliği suçu için de yapılması gerekirken yapılmamış ve silahlı örgüt üyeliği suçu için somut dosya içeriğini yansıtacak bir teşdit gerekçesi yazılmamıştır.

Bir önceki bölümde bahsedildiği gibi 5237 sayılı TCK için artı suçlara mahsus teşdit gerekçesi, örgüt suçları için ayrıca kullanılamaz. 16 CD, bu prensibe uygun olarak “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı” gerekçesini sadece görevi kötüye kullanma suçu için kullanmıştır. Bu gerekçeyi silahlı örgüt üyeliği suçu için kullanması zaten mümkün değildir.

Kısa karara yazılamayan hususların, kararın gerekçe kısmı ile tamamlanması mümkündür. Bu nedenle yukarıda bahsedilen eksikliklerin gerekçede açıklanıp açıklanmadığına yani kısa karardaki yasa maddesinin tekrarından ibaret soyut gerekçelerin kararın gerekçe kısmında somutlaştırılıp somutlaştırılmadığına bakmak gerekir.

Kararın gerekçe kısmında da iki suçun birbirinden ayrılmayarak teşdit nedenlerinin ortak yazıldığı görülmektedir.Gerekçenin temel cezanın belirlenmesine ve teşdide dair bölümü;

“Sanıklar hakkında temel cezanın belirlenmesinde, Türk Ceza Kanununun 61 ve 3/1 maddeleri gözetilerek mensubu oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ülke ve dünya çapında gerçekleştirdiği örgütlenme itibariyle ortaya koyduğu tehlikenin ağırlığı, hakimlik mesleğiyle kabili tevfik olmayan örgüt üyeliğini kullanan sanıkların kamu otoritesinin ve hukuk düzeninin çaresizliğini sözde örgütsel güç gösterisi ile ortaya koyarak toplumda oluşturdukları infial, bu örgütteki konumları, tahliyelerini temin etmeye çalıştıkları aynı örgüte mensubiyetleri nedeniyle ceza soruşturmasına muhatap olan şüphelilerin sayısı ve soruşturma konusu suçların niteliği nazara alınarak takdiren asgari hadden uzaklaşılmıştır.”şeklindedir.

Kararın gerekçe kısmında yazılan bu teşdit nedenlerinden hangisi hangi suç içindir anlaşılamamaktadır. Örneğin “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı ve bunlara ilişkin soruşturma konusu suç” kısa kararda sadece görevi kötüye kullanma suçu için yazılmış olmasına rağmen gerekçede sanki iki suç için de kullanılmış gibi görünmektedir. Esas olan kısa karar olduğu için bu teşdit nedeninin görevi kötüye kullanma suçuna esas alındığını kabul etmek gerekir. Zaten artı suça mahsus olan bu gerekçenin üyelik suçu için kullanılmasının mümkün olmadığı yukarıda belirtilmişti. Bu durumda da kararın gerekçe kısmında iki suça ilişkin teşdit nedenlerinin peş peşe toptan yazıldığını, hangi gerekçenin hangi suça ait olduğunun okuyanın anlayışına bırakıldığı görülmektedir.

16. CD’nin bu kararı, FETÖ/PDY adlı yapılanmanın silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği yani “örgüt kabulü” yapılan bir karardır. Bu nedenle kararda aslında somut dosyayla ilgisi olmayan pek çok ayrıntıya ve açıklamaya çok geniş yer verilmiş,ancak yargılama konusu somut olaylarla ilgili olan bireyselleştirmeye dair bölüm çok kısa tutulmuştur.Aslında çok uzun yazılan bir gerekçeli kararda cezanın belirlenmesi ve kişiselleştirilmesi için sadece bir kaç satır yer ayrılması talihsizlik olmuştur.

Az önce belirttiğimiz gibi her iki suça ilişkin gerekçelerin ayrı ayrı yazılması gerekirken, kısa kararda yapıldığı gibi kararın gerekçe kısmında da teşdit nedenlerinin ortak yazılması yasaya aykırıdır.

TCK’nun 61.maddesindeki“Hakim, somut olayda; … Göz önünde bulundurarak, temel cezayı belirler.” İbaresi her olay yani her suç için bu kriterlerin ayrı değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Çünkü her suçun sebep ve saikleri, unsurları, yaratacağı tehlike vs birbirinden farklıdır. Silahlı örgüt üyeliği ile görevi kötüye kullanma suçu zaten birbirinden tamamen ayrı olan iki suç olup, bu somut dosyada da iki suçun suç tarihi başta olmak üzere bütün özellikleri farklıdır. Bu nedenle ayrı değerlendirme yapmak yerine ortak gerekçe yazmak kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

TCK 61/1.maddedeki kriterlerin her suç için ayrı değerlendirilip gerekçelendirilmesi hususu CGK kararlarında sıkça vurgulanmıştır. CGK pek çok kararında “TCY’nın 61/1. maddedeki ölçütler genel nitelikli olup; bunların her biri, her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil, sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir.” şeklindeki ibare ile her suça ilişkin değerlendirmenin ayrı yapılıp; 61/1 deki kriterlerden her bir suça uyan kriter hangisi ise onu esas alıp ayrı değerlendirme gereğini vurgulamıştır.(CGK 24.05.2011 gün2011/9-92, 2011/105; 10.12.2013 gün 2013/1-697, 2013/602)

Gerekçenin bu bölümünde temel cezanın belirlenmesinde, TCK’nun 61 ve 3/1 maddelerinin gözetildiği belirtilmiş ancak 3/2 deki eşitlik ilkesi ile adalet, hak ve nasafet kurallarından maalesef bahsedilmemiştir.

Belirtildiği gibi TCK’nun 61/1.maddesinde sayılan kriterler tahdididir, benzer kriterlerle bile genişletilemez, çoğaltılamaz. Maddede 7 adet kriter düzenlenmiş olup, bunlardan 5 tanesi fiile, 2 tanesi faile ilişkindir ve şu şekildedir;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki

Bu kriterleregöre; Kararın gerekçe kısmındaki teşdit sebeplerini de tek tek değerlendirmek gerekirse;

**Teşdidin ilk nedeni olarak “mensubu oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ülke ve dünya çapında gerçekleştirdiği örgütlenme itibariyle ortaya koyduğu tehlikenin ağırlığı”nın esas alındığı görülüyor. (Bu gerekçenin sadece silahlı örgüt üyeliği suçu için yazılmış olması mümkün)

Öncelikle bu teşdit sebebi 61/1.madde kapsamında yasal bir gerekçe değildir. Bahsedildiği gibi 61/1.maddedeki gerekçeler tahdididir. Maddenin e) bendindeki “Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı“ kriteri sadece ve sadece somut dosyada yargılanan şüphelinin eylemi sonucu meydana gelen zarar ve tehlike için kullanılabilen bir kriterdir.

Bu yazının amacı tabiki yüksek yargıya hukuk dersi vermek değildir. Ancak hukuken TCK’nın 61.maddesinin 1.fıkrası okunurken her bir kriter;

“Hakim, somut olayda;…e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, … Göz önünde bulundurarak, … temel cezayı belirler.”

Şeklinde okunur ve değerlendirilir. Yani tehlikenin ağırlığı kriteri o dosyaya mahsus somut olayda o sanığın eylemi sonucu meydana gelen tehlikenin ağırlığıdır. Yoksa sanıkların üyesi oldukları kabul edilen örgütün yarattığı veya bu örgütün diğer mensuplarının yarattığı tehlike 61/1.(e) maddeye göre yasal bir kriter değildir. Bu nedenle yasal bir teşdit gerekçesi olarak kabul edilemez.

Yargıtay CGK,19.06.2007 gün ve 2007/10-108, 2007/152 sayılı kararında, uyuşturucu madde ticareti suçunda, “bu tür suçların önemi ve bu tip suçlara taviz verilmemesi” şeklindeki genel teşdit gerekçesinin yasal olmadığını belirterek bu gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılmasını kabul etmeyerek kararı bozmuştur. Uyuşturucu suçu toplum için çok büyük bir tehlikedir ve taviz verilmemesi gerekir ancak bu şekildeki genel tehlike 61/1 deki kriterler arasında yoktur.

Aynı şekilde silahlı örgütler de toplum için büyük bir tehlike oluşturan yapılanmalardır. Ancak örgütün oluşturduğu bu genel tehlike 61/1 deki sınırlı sayıda olan kriterlerden hiçbirine girmediği için teşdit gerekçesi yapılamaz.Bu nedenle 16. CD yasaya aykırı bir kriter kullanmıştır.

Bu hususa ilişkin örnek Yargıtay kararlarına önceki bölümde yer verilmiş olup bir tanesi şöyledir;

11.CD’nin 05.12.2006 gün 5933/9890 sayılı kararı: “5237 sayılı yasanın 61, maddesinde cezanın bireyselleştirilmesinde gözetilecek hususlar SINIRLI OLARAK belirlenmiştir. Maddede gösterilen ölçütlerin dışında bir başka gerekçe ile cezanın alt sınırdan uzaklaşılması mümkün değildir. Öte yandan başkalarına örnek olunması ve bu suretle suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşılması anılan yasanın 61. maddesine aykırıdır.”

Üstelik silahlı örgüt zaten tehlike suçudur. Yarattığı tehlike “ağır“ ve “yakın“ olduğu için bir yapılanma silahlı örgüt olarak kabul edilir. Siyaseten mümkün ise de hukuken silahlı örgütler arasında küçük / büyük / bölücü / darbeci / sağ / sol örgüt gibi örgüte göre ayrım yapılamaz veya örneğin sağ görüşlü örgütler, sol görüşlülere göre daha tehlikelidir şeklinde kabul edilemez.

**Bir diğer teşdit nedeni olarak “hakimlik mesleğiyle kabili tevfik olmayan” ibaresi kullanılmıştır. Yani sanıkların hakim olması teşdit gerekçesi yapılmıştır. (bu gerekçe sadece üyelik suçu için kullanılmış olabileceği gibi iki suç için de kullanılmış olabilir) Mesleği hakim olan bir kişinin silahlı örgüt üyesi olması ve görevini kötüye kullanmasının uygun olmadığı, kabul edilemez olduğu vurgulanarak bu husus teşdit gerekçesi yapılmıştır.

Öncelikle daha önce açıklandığı gibi failin mesleği, temel ceza tayini için yasal bir kriter olmadığı gibi bu kriter eşitlik ilkesine de aykırı olarak kullanılmıştır.

Meslek, 61/1 madde kapsamında yasal bir kriter değildir bu nedenle temel ceza tayinine esas alınamaz. 61.maddedeki kriterler sınırlı olup fiile ve faile ilişkin olmak üzere iki çeşittir. Faile yani sanığa ilişkin kriter ise sadece iki tane olup;

f) bendindeki “Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı“ ile

g) bendindeki “Failin güttüğü amaç ve saik“ kriterleridir.

Sanığın sosyal, toplumsal konumunu veya mesleğini esas alan bir kriter 61/1.maddesinde yoktur.

765 sayılı TCK’nın temel cezanın belirlenmesine ilişkin 29.maddesinde “failin şahsi ve sosyal durumu“ kriteriyer aldığı ve 29.maddedeki kriterler sınırlı sayıda olmadığı için eski ceza yasası döneminde meslek yasal bir kirter olarak temel ceza tayinine esas alınabilirdi.

Ancak 5237 sayılı TCK bu kriteri“failin sosyal ilişkileri“ şeklinde takdiri indirimi düzenleyen 62.maddeye almıştır. “Sosyal durumu” ibaresi de “sosyal ilişkileri” olarak değiştirilmiştir. Failin mesleği, sosyal durumunu/ konumunu/ ilişkilerini belirler. 5237 sayılı TCK 62.maddesindeki takdiri indirim nedenleri benzer kriterler ile genişletilebildiği için “failin mesleği“ 62.madde için bir gerekçe yapılabilir.

Yani failin mesleği 5237 sayılı TCK bakımından 61.madde anlamında alt ve üst sınır arasında temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamaz. Ancak takdiri indirime ilişkin TCK 62.maddesinde dikkate alınabilir.Bu nedenle 16. CD burada da yasaya aykırı davranmıştır.

Bu hususu vurgulayan Yargıtay kararlarına ilk bölümde geniş olarak yer verilmiş olup iki tanesi şöyledir;

CGK’nun 14.12.2010 gün 2010/11-205, 2010/258 sayılı kararı: “5237 sayılı TCY ile getirilen yeni düzenlemede, temel cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları” gibi bazı kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak belirlenmiş olması karşısında”

4.CD’nin 29.06.2009 gün 2009/12946-2009/12912 sayılı kararı: “Sanık hakkında temel ceza belirlenirken, TCY.nın 61/1.maddesinde YER ALMAYAN “sanığın geçmişteki hali, suç işleme hususundaki eğilimi, şahsi ve sosyal durumu”da gerekçe gösterilerek, cezanın en üst sınırdan belirlenmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Ayrıca mesleği dikkate alan bu gerekçe eşitlik ilkesine aykırı olarak kullanılmıştır. TCK 3/2.maddesindeki düzenlemeye göre “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında …ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz”. Failin mesleği, toplumsal konumunu belirler. Failin mesleğine göre ceza belirlemek eşitlik ilkesine aykırıdır.

Bir diğer husus,eğer görevi kötüye kullanma suçu açısındanbu kriter kullanıldı ise sanığın hakim olması zaten bu suçun unsurudur. Suçun unsurunun teşdit gerekçesi yapılması 61/3 deki mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

**Bir diğer teşdit nedeni şüphelilerin “örgütteki konumları”dır.(Bu gerekçenin sadece örgüt üyeliği suçu için yazılması mümkün)

Öncelikle 16. CD’nin “örgütteki konumları” ibaresiyle neyi kastettiğine bakmak gerekir. Gerekçenin diğer bölümlerinde “örgütsel konum” aşağıdaki şekilde açıklanarak; örgütsel konumun, suç vasfını belirleyeceği, örgüt mensuplarının örgütteki konumlarına göre (üye, yönetici vs) cezalandırılacakları yazılmıştır. Gerekçedeki ilgili kısımlar şöyledir;

“Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin, yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki KONUMUNU (ÖRGÜT YÖNETİCİSİ/ÖRGÜT ÜYESİ) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.”(Bylock için)

“Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek ÖRGÜT MENSUPLARININ ÖRGÜTTEKİ KONUMU ve fiilinin niteliğine gore ayrı AYRI SUÇ TANIMLAMALARI yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.”

“Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, ÖRGÜTTEKİ KONUMUNA GÖRE, ÜYE VE YÖNETİCİ SIFATIYLA cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.”

Gerekçedeki bu ifadelerden anlaşılacağı üzere örgütsel konum; suç vasfını belirleyen, failin üye veya yönetici olarak cezalandırılmasına esas alınan örgüt içindeki yeridir.

Yasal mevzuatta ve yargısal içtihatlarda, “silahlı terör örgütlerindeki konum”un hangi anlamda kullanıldığına da bakmak gerekir;

Örgütsel konum, terör örgütleri için 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasında esas alınan bir kriter idi. Bu yasaya göre pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen terör örgütü mensuplarının “örgüt içindeki konumları ve faaliyetleriyle uyumlu” bilgi vermesi gerekiyordu. Çünkü o zamana kadar kabul edilen pişmanlık yasalarında örgüt yöneticileri ile öldürme gibi vahim eyleme katılan örgüt mensupları pişmanlık yasalarının dışında tutuluyordu. 4959 sayılı Yasa bu iki gruba da pişmanlık imkanı getirdi ancak konumlarıyla uyumlu bilgi vermeleri şartıyla. Yani, normal üye olan fail bu konumuna göre, yönetici olan fail de bu konumuna uygun bilgi verecekti.4959 sy sadece en üst yöneticileri kapsam dışı bırakıp, diğer yöneticilerin pişmanlıktan yararlanmalarına imkan sağlamıştı.

Örgütsel konumu esas alan iki Yargıtay içtihadı da şöyledir;

9 CD’nin 11.10.2010 gün 2009/11903, 2010/10327 sayılı kararı: “Sanığın kırsala götürülürken ihbar sonucu yolda yakalandığı, hakkında yapılan ÖRGÜTSEL KONUM ARAŞTIRMASINDA bilgi ve belge ele geçirilememesi, aşamalardaki samimi savunmaları karşısında, örgüt üyesi olduğuna ilişkin kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

9 CD’ 05.04.2005 gün 2005/374, 2005/1455 sayılı kararı: “Silahlı çetenin özel vazifeyi haiz elemanı olmak suçundan hükümlünün; ÖRGÜT İÇİNDE ŞURA ÜYESİ VE BAŞKAN YARDIMCI OLUP, KONUMU ve 4959 sayılı Yasanın 3/a maddesi hükmü karşısında, anılan Yasadan yararlanamayacağı, ayrıca ÖRGÜT İÇİNDEKİ KONUM ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım ettiğine, ya da bilgi ve belge vererek, yahut bizzat çaba göstererek örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, talebinin reddi yerine yazılı şekilde hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiştir.”

Buna göre; gerek 16.CD’nin gerekçesinde gerekse yasal mevzuat ve içtihatlarda görüldüğü gibi örgüt içindeki konum, failin suç vasfını yani yönetici, üye vs olmasını belirler.

5237 sayılı TCK 314.maddede silahlı örgüt mensupları, örgüt içindeki konumlarına göre yukarıdan aşağıya doğru “kurucu, yönetici, üye, adına suç işleyen, yardım eden” olarak düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’da ise üyelik iki çeşit olarak düzenlenmişti;normal örgüt üyeliği ve hususi vazifeye haiz örgüt üyeliği. Yeni yasa bu ayrımı kaldırmıştır, 5237 sayılı TCK’da tüm silahlı örgüt üyeleri aynı konumdadır.

Örgütsel konum, suçun vasfını belirler. Somut dosyadaki sanıkların örgütteki konumları da yönetici veya örgüt adına suç işleyen olarak değil de örgüt üyeliği olarak belirlenmiş ve üye olarak cezalandırılmışlardır. Suçun niteliğini, vasfını belirleyen bu unsurun teşdit gerekçesi olarak kullanılması TCK 61/3 deki mükerrer değerlendirme yasağına aykırıdır.

Burada bir hususu da açıklamak gerekli; aslında somut dosyada sanıkların örgütsel konumunu belirleyen hiçbir veri, ne bir beyan ne de bir örgütsel doküman bulunmamaktadır. Yani ne bir tanık veya itirafçı sanık beyanı ne de Hizbullah örgütünde bulunan özgeçmiş raporları veya PKK’da bulunan öz eleştiri raporları, ERNK makbuzları gibi örgütsel dokümanlar bu dosyada yoktur.

Somut dosyada sanıklar sadece bylock iletişim sistemini kullandıkları için örgüt mensubu olarak kabul edilmiş, yönetici olduklarına dair delil bulunmadığından da üye olarak vasıflandırılmışlardır.

16. CD, gerekçesinin bir bölümünde sanıklar için “örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları” ibaresini kullanmıştır. Eğer teşdit gerekçesi olarak kullanılan “örgütteki konumları” ifadesi ile bu cümle kastedilmişse bu hususu da kısaca açıklamak gerekir:

Gerekçedeki ilgili bölüm şöyle; “örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmeleri beklenen sanıkların, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduklarında şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalara itibar edilmemiştir.”

Görüldüğü gibi burada kastedilen konum, sanıkların “örgütün nihai amacını bildiklerine” gerekçe yapılmıştır. Yani örgüt piramidindeki konumlarına göre nihai amacı bildikleri kabul edilmiştir. Örgütün nihai amacını bilmek, üyelik suçunun unsurudur. Suçun unsurunun oluşmasında kullanılan bir gerekçenin ikinci kez teşdit gerekçesi olarak kullanılması TCK 61/3 deki mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

Sonuç olarak; 16. CD, teşdit gerekçesi olarak kullandığı “örgütteki konumları” ibaresini gerekçeye yazdığı iki çeşit anlamdan (örgüt hiyerarşisindeki konum/örgüt piramidindeki konum) hangisi için kullanmış olursa olsun her iki değerlendirme, mükerrer değerlendirme yasağına aykırıdır.

CGK’nun 27.03.1995 gün 1995/8-58, 1995/86 sayılı kararında bu husus şu şekilde vurgulanmıştır: “Bir suçtan sanık bulunan kimselere suçunu söyletmek için işkence edilmesi, yahut zalimane veya insanlık dışı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulması TCY.nın 243. maddesinde yer alan suç unsurları olup, bu suçu245. maddede düzenlenen fena muamele suçundan ayıran öğelerdir. Suçun UNSURUNU OLUŞTURAN dövme ve suç işlenirken kullanılan vasıta ile suçun işleniş biçimi ikinci kez cezayı ağırlatıcı neden olarak kabul edilemez.”

Örgütsel konum da suçun işleniş biçimini gösteren aynı zamanda suçun unsurunu oluşturan bir özellik olarak esas alınmıştır,ikinci kez teşdit için değerlendirmeye alınamaz.

Örgüt mensupları için kullanılabilecek teşdit nedeni aslında “konum” değil; gerçekleştirilen “örgütsel faaliyetler”dir. Örgütsel faaliyetler, suçun işleniş biçimini gösterir.

Ancak bunu yaparken bir önceki bölümde açıklanan mükerrer değerlendirme yasağına girecek iki hususa dikkat etmek gerekir. İlki bu örgütsel faaliyetler, aynı zamandasuçun unsurunu oluşturmamalı, yani sanığı üyelik konumuna taşımada kullanılmamış olmalıdır; ikincisi bu örgütsel faaliyetler artı suç olarak mükerrer bir değerlendirmede kullanılmamış olmalıdır.Oysa bu somut dosyada sanıklara ait hiçbir örgütsel faaliyet de tespit edilememiştir.

Netice olarak; teşdide ilişkin bu gerekçe de yasaya aykırıdır.

**Bir diğer teşdit nedeni, “sanıkların kamu otoritesinin ve hukuk düzeninin çaresizliğini sözde örgütsel güç gösterisi ile ortaya koyarak toplumda oluşturdukları infial” şeklinde ifade edilmiş olup kısaca “toplumda oluşan infial” nedeniyle alt sınırdan uzaklaşılmıştır.

Bu teşdit nedenini birkaç açıdan değerlendirmek gerekir;

Birincisi bu teşdit nedeni değerlendirilirken 16. CD kendisi ile çelişmiştir. Şöyle ki;

Bir önceki bölümde bahsedildiği gibi TCK’nun 314 ve 312.maddelerindeki suçlar geçitli suçlardır (yaralama ile öldürme gibi). Silahlı örgüt mensubunun, örgüt adına gerçekleştirdiği eylem veya faaliyetleri “vahim eylem” (vahamet oluşturan eylem) olarak kabul ediliyorsa fail 312 gereği cezalandırılır. Failin eylemi vahim kabul edilmiyorsa 314 gereği cezalandırılır.

Bu yargılamada sanıklar hakkında hem 314/2 hem de 312 den dava açılmış ve 312.maddeden beraat kararı verilmiştir. (Anti parantez belirtelim ki geçitli suçlarda, suçlardan birine beraat birine mahkumiyet verilemez. Bu şuna benzer; birini tabancayla yaralayan kişi hakkında öldürmeye teşebbüs suçundanmahkumiyet verilip, yaralama suçundan beraat vermek veya tersini yapmak gibi olur ki hukuken bu mümkün değildir. Ancak bu yazının mevzuu olmadığı için bu konuya girilmeyerek sadece 16. CD’nin 312 den verdiği beraat gerekçesine değinilecektir.)

16. CD,TCK’nun 312. maddesindeki suçun oluşmadığını açıklarken şu ibareleri kullanmıştır;

“eylemlerin niteliği, yasayla korunan hukuki değere yönelik meydana gelen ZARAR VE TEHLİKENİN AĞIRLIĞI VE YOĞUNLUĞU, TOPLUM ÜZERINDEKİ ETKİSİ gibi kıstaslar nazara alındığında amaç suçun gerçekleşmesi için aranan elverişlilik/VAHAMET ÖZELLİĞİNİ TAŞIMADIĞI da değerlendirildiğinden sanıkların unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.”

Görüldüğü gibi 16. CD, sanıkların eylemlerini vahim (vehamet arz eden) olarak kabul etmemiştir. TOPLUM ÜZERİNDEKİ ETKİSİ’nin de vahamet özelliği taşımadığını açıkça yazmıştır.

Yine 16. CD, 312 deki suçtan mahkumiyeti gerektirecek olan elverişli/vahim eylemi aynı kararında şöyle açıklamıştır:

“Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, TOPLUMDA MEYDANA GETİRDİĞİ ETKİ, ortaya çıkan zarar ve TEHLİKENİN AĞIRLIĞI… gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. TOPLUMDA KAOS VE TEDİRGİNLİK OLUŞTURACAK, …yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.”

16. CD’ne göre vahim eylem kriterlerinden biri “toplumda meydana getirdiği etki”dir. “Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak” eylemler vahimdir. Yani aslında vahim eylemler toplumda infial yaratan eylemlerdir.

16. CD, 312 den beraat kararı verirken sanıkların eylemlerinin toplum üzerinde vahim bir etki yaratmadığını, toplumda kaos ve tedirginlik oluşturmadığını kabul ederken, 314 den verdiği mahkumiyette aynı eylemin toplumda infial oluşturduğunu kabul etmekle öncelikle kendi kabulüyle ve kendi gerekçeleriyle çelişmiş olmaktadır.Aslında bizzat 16. CD, sanıkların eyleminin toplumda infial oluşturmadığını kendisi kabul etmektedir aksini kabul etse idi 312den mahkumiyet vermesi gerekirdi.

İkinci husus “toplumda oluşan infial” TCK 61/1 bağlamında yasal bir kriter değildir.

Toplumda oluşan infial, fiile ilişkin bir kriterdir.TCK 61/1 deki 7 kriter ise sınırlı olup 5 tanesi fiile ilişkindir veİnfiali esas alan bir kriter yoktur.

765 sy TCK’nun 29.maddesinde fiile ilişkin kriterler sayılırken “fiilin diğer özellikleri” ibaresi de yer almaktaydı ve bu nedenle 765 sy TCK’da fiilin tüm özellikleri yani fiil sonucu toplumda infial oluşmuş ise teşdit gerekçesi yapılabilirdi. Ancak; 5237 sy TCK’da fiile ilişkin kriterler arasında “infial” yoktur.

“Toplumda oluşan infial”, fiil neticesi meydana gelen bir durumdur.Eğer şartları varsa TCK 61/1 deki kriterlerden sadece “e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı” kriteri içinde değerlendirilmesi mümkündür.

Örgüt üyeliği suçu zaten tehlike suçu olup, meydana gelen bir zarar bulunmadığından, bu kriteri de “tehlikenin ağırlığı” bakımından değerlendirmek gerekir.

Somut dosyadaki fiil neticesinde ağır bir tehlike meydana gelmiş ise bu teşdit nedeni yapılabilir. Ancak “infial”, her zaman “ağır tehlike” demek değildir. Örneğin doğu illerindeki bir ilçede bir aşiret reisinin kızına söz ile sarkıntılık yapmak “infial” oluşturabilir ama bu fiil neticesinde “ağır bir tehlike” meydana gelmemiş, örneğin mağdur hayati tehlike geçirmemiştir.

1412 sayılı CMUK’nun 104.maddesindeki tutuklama gerekçelerinden biri “suçun toplumda infial uyandırması” idi. Burada da suçun yarattığı tehlike değil infial esas alınmıştı. Çünkü infial her zaman tehlike demek değildir.

Bu nedenle “toplumda oluşan infial”TCK 61/1 kapsamında yasal bir kriter değildir. “Ağır bir tehlike” meydana gelmiş ise bu yasal bir gerekçe olurdu.Ayrıca bu ağır tehlikenin de somut dosyaya uygun olarak gösterilmesi gerekir.

Aslında yukarıda belirtildiği gibi 16. CD, sanıkların fiilini “tehlikenin ağırlığı” bakımından değerlendirmiş; tehlikeyi ağır bulmadığı için de 312.maddeden beraat kararı vermiştir.

Yine aslında ilk teşdit gerekçesinde açıklandığı üzere, 16. CD, faillerin fiilini değil, mensubu oldukları kabul edilen örgütün “ortaya koyduğu tehlike”yi “ağır” olarak kabul etmiştir.Ancakbu genel tehlikenin deTCK 61/1 kapsamında değerlendirilemeyeceği yukarıda açıklanmıştır.

Diğer bir husus; infial oluştuğu kabul ediliyorsa; “toplumda oluşan infial”inde dosyaya uygun olarak somutlaştırılması gerekir. İki hâkimin silahlı örgüt üyesi olması veya görevlerini kötüye kullanmasının toplumda nasıl bir infial oluşturduğu da somutlaştırılmamıştır. Sanıklara yüklenen suç tarihi Nisan 2015 olup bu tarihte nasıl bir infial meydana geldiği gerekçede gösterilmemiştir.

Toplumsal infial, çeşitli halk kesimlerinin bir yerlerde toplanması, eylem, gösteri vs yapması, taşkınlık yaratması şeklinde tanımlanır. Basit müdahale ile önlenmesi mümkün olan olaylar, ateşli tartışmalar, sert açıklamalarvbtepkiler toplumsal infial olarak kabul edilmez. Somut dosyada sanıkların eylemi sonucu meydana gelmiş bir toplumsal infial saptanamamıştır.

Aslında 16 CD’nin kararı incelendiğinde toplumda infial oluşturan olaylar olarak 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen olaylara vurgu yapıldığı görülmektedir.Eğer 15 Temmuz olayları esas alınıyorsa, bu olayların infial oluşturduğu şüphe götürmez bir gerçek ise de; bu somut dosya bakımından esas alınamaz. Çünkü bu olaylar bu sanıkların eylemi sonucu oluşmamıştır.

Bu nedenlerle, bu teşdit nedeni de hem yasal değildir hem de somut dosyayla uyumlu değildir.

Teşdit gerekçelerinin yasal olması ve dosya içeriğiyle bağdaşması gereklidir. Örneğin Yargıtay CGK, uyuşturucu suçunda, uyuşturucu satıcılarının “okul önlerini mesken tuttuklarına” ilişkin gerekçeyi somut olayda böyle bir saptamanın bulunmaması karşısında dosya içeriğiyle bağdaşmadığından cezaların bireyselleştirilmesi ilkesine aykırı bulmuştur. (CGK 19.06.2007 gün 2007/10-108, 2007/152)

**Teşdit nedenlerinden sonuncusu“tahliyelerini temin etmeye çalıştıkları aynı örgüte mensubiyetleri nedeniyle ceza soruşturmasına muhatap olan şüphelilerin sayısı ve soruşturma konusu suçların niteliği” dir. (bu gerekçenin sadece görevi kötüye kullanma suçu için yazılması mümkün)

Öncelikle bu kriter silahlı örgüt üyeliğine ait bir kriter değildir, bu suç için kullanılamaz. Zaten kısa kararın yazılışından da anlıyoruz ki 16. CD de bu kriteri sadece görevi kötüye kullanma suçu için kullanmış, silahlı örgüt üyeliği suçu için kullanmamıştır. Kısa kararda “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı” şeklinde bu gerekçenin sadece görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hüküm kısmına eklenmesinden bunu anlıyoruz.

Aslında temel cezanın belirlenmesine ilişkin 16. CD’nin esas aldığı kriterlerden yasal ve somut olarak kabul edilebilecek tek kriter “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı”dır.Ancak bu da sadece TCK’nun 257.maddesindeki suç için geçerlidir.

Sonuç olarak; silahlı örgüt üyeliği için kullanılan teşdit gerekçelerinin tümünün TCK’nun 61/1.maddesi kapsamında yasal olmadığı gibi somut dosyayla da uyumlu bulunmadığı açıktır.

Görevi kötüye kullanma suçu açısından ise “tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı” dışındaki tüm gerekçelerin yine yasal olmadığı ve somut dosyayla uyumlu bulunmadığı bir gerçektir.

Ayrıca sadece bylock iletişim sistemini kullandıkları için terör örgütü üyesi kabul edilen ve hiç bir örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen iki hakim hakkında teşdit uygulanması ve teşdidin derecesi, ne orantılılık ilkesine ne de hak ve nesafet kurallarına uygun değildir.

TAKDİRİ İNDİRİM

KarardaTCK’nun 62.maddesindeki takdiri indirim kurumu uygulanmamıştır. Bunun gerekçesi kısa kararda şöyle yazılmıştır;

Silahlı örgüt üyeliği suçu için;

c-)Sanıkların yargılama sürecindeki olumsuz davranışları nazara alınarak haklarında TCK’nın 62.maddesinin tatbikine takdiren YER OLMADIĞINA,

Görevi kötüye kullanma suçu için;

b-)Sanıkların yargılama sürecindeki olumsuz davranışları nazara alınarak haklarında TCK’nın 62.maddesinin tatbikine takdiren YER OLMADIĞINA,

Yine her iki suç için aynı gerekçenin matbu olarak yazıldığı “Sanıkların yargılama sürecindeki olumsuz davranışları” nedeniyle takdiri indirimin uygulanmadığı görülüyor.

Yargılamadaki olumsuz davranışlar ise kısa kararda açıklanmamıştır. Silahlı örgüt üyeliği suçlarında özellikle PKK, DHKP-C, Hizbullah gibi örgütlerde “yargılamadaki olumsuz davranışlar” olarak karşılaşılan hususlar; duruşmada örgüt lehine slogan atılması, mütalaa okunurken veya hüküm açıklanırken masaya vurma/ayakları vurma/alkışlama, hakim veya savcıya yada Devlet, Millet, Anayasa gibi değerlere küfüre varan hakaret türü sözler söyleme, duruşmada soyunma vs gibi hareketlerdir. Ki bu hareketler bile bu güne kadarki uygulamalarda cezanın tayininde genellikle esas alınmamış, suç ihbarında bulunulmakla yetinilmiştir.

Somut dosyada bu sanıkların yargılama boyunca duruşma tutanaklarına yansıyan benzer olumsuz davranışları bulunmamaktadır. Aksine basına yansıdığı kadarıyla kendileri de hakim olan iki sanığın yargılama boyunca saygılı davrandığı anlaşılmaktadır.

Sanıkların yargılamadaki olumsuz davranışlarının ne olduğu kararın gerekçesinde yazılmıştır. Gerekçede bu husus şöyle anlatılmıştır:

“Ayrıntıları ByLock raporunda çözülen mesaj içeriklerinde gösterildiği üzere; yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda, işbu yargılamayı, benzer diğer davalarda olduğu gibi muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek uzatmaya ve tıkamaya matuf örgütsel tavır sergileyen sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 62.maddesi tatbik edilmemiş, ayrıca görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçu yönünden aynı gerekçeler”

Gerekçeden de anlaşıldığı gibi 62.maddenin uygulanmama sebebi olan olumsuz davranış her iki suç için de ortaktır ve kısaca “muhakeme hukukunun tanıdığı hakları kullanarak yargılamayı uzatmak”tır.

Öncelikle suç tarihi Nisan 2015 olup, 18.11.2015 tarihinde son soruşturmanın açılması kararı verilerek başlayan bir yargılamada,Nisan 2017 de karar verilmiştir. 1,5 yıl bile sürmeyen bir yargılama sonucunda, suç tarihinden itibaren 2 yılda karar verilmiştir. Silahlı terör örgütü üyeliği suçu için ve özellikle bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğuna dair “örgüt kabulü” de yapılan bir yargılama için istatistiklere göre sürüncemede kalmış değil aksine hızlı bitmiş bir yargılamadır.

Sadece bu tarih ve süreler bile “yargılamayı uzatmak” gibi bir gerekçenin somut dosyayla uyuşmadığını göstermek için yeterlidir.

İkinci önemli husus; ceza yargılamasında savunma kutsal bir haktır, sınırlanamaz. Sanık, yasaların verdiği tüm haklarını kullanarak savunmasını yapabilecektir. Gerekçedeki “muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek” ibaresinden anlaşılacağı üzere sanıkların muhakeme hukukunun tanıdığı haklarını kullanmaları “olumsuz davranış” olarak kabul edilmiştir.

Geçmiş uygulamalarda savunma hakkı kapsamında örneğin, sanığın veya müdafisinin 200 sayfalık savunma dilekçesini duruşmada bir hafta boyunca okuması “yargılamayı uzatmaya matuf olumsuz davranış” olarak kabul edilmemiştir, edilemez de. Yine hakimi red kurumu, tanık dinletme, tanık ile yüzleşme ve soru sorma gibi hakların kullanılması da savunma hakkı kapsamındadır,uzatmaya yönelik denilerek kısıtlanamaz.

Sanık yasanın kendisine tanıdığı tüm hakları sonuna kadar kullanma hakkına sahiptir. CGK kararlarında da belirtildiği gibi zamanaşımı dahi sanığın hakkıdır. Üstelik bu öyle bir haktır ki sanığın bizzat kendisi dahi bu hakkından vazgeçemez ve sanık davanın veya cezanın zamanaşımına uğramasına neden olmuşsa bundan dolayı suçlanamaz ve cezalandırılamaz.

Bir diğer husus, gerekçedeki“Ayrıntıları ByLock raporunda çözülen mesaj içeriklerinde gösterildiği üzere;”ifadesinden anlaşılacağı gibi, takdiri indirim, yargılamaları uzatmaya yönelik bazı bylock mesajları esas alınarak uygulanmamıştır. Oysa ki; yine gerekçede yazıldığı gibi bu sanıklar bakımından sadece bylock iletişim sistemini kullandıkları tespit edilmiş, mesaj ve görüşme içerikleri tespit edilememiştir. Yani somut dosyada bu sanıkların davayı uzatmak gibi bir strateji izlediklerine dair mesajları bulunmamaktadır.

Aslında 16. CD başka kişilere ait bylock mesaj içeriklerini esas alarak bireyselleştirme yapmıştır.Bu da yasaya aykırıdır. Bireyselleştirme faile göre yapılır, faile ait olmayan mesajlar kişiselleştirmede kullanılamaz.

Daha önce belirtildiği gibi kişiselleştirmeye ilişkin gerekçelerinin dosya içeriğiyle bağdaşması gereklidir. Örneğin Yargıtay CGK, uyuşturucu suçunda, uyuşturucu satıcılarının “okul önlerini mesken tuttuklarına” ilişkin gerekçeyi somut olayda böyle bir saptamanın bulunmaması karşısında dosya içeriğiyle bağdaşmadığından cezaların bireyselleştirilmesi ilkesine aykırı bulmuştur. (CGK 19.06.2007 gün 2007/10-108, 2007/152)

Bu somut dosyada da sanıkların yargılamayı uzatmaya yönelik ortak hareket sergileyeceklerini gösteren hiçbir mesaj tespit edilememiş olup, somut dosyada böyle bir saptama bulunmamaktadır.

62.maddeki kriterlerin hepsi “faile” ilişkin kriterlerdir. Maddede kastedilen fail somut dosyada yargılanan şüphelidir. Bu kriterler genişletilebilirse de maddedeki “gibi hususlar” ifadesinden de anlaşılacağı üzere ancak “benzer kriterler” ile genişletilebilir. Yani sadece somut dosyanın failine ait özellikler esas alınabilir. Fiile veya fail dışındaki kişilere ait özellikler 62 için gerekçe olamaz.Başka kişilere ait mesaj içerikleri,somut dosya sanıkları hakkındaki kişiselleştirmede kullanılamaz. Bu mesajlar sanıkların avukatlarına ait bile olsa hatta somut dosya hakkında da olsa kişiselleştirmede kullanılamaz. Bu durum başkalarının veya avukatından eyleminden sanığı sorumlu tutmak olur. Bu yasaya aykırı ve bozma nedenidir.

Bu konudaki diğer bir husus gerekçenin kendi içinde çelişmesidir.Sanıkların “yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen” yargılamayı uzatma niyetiyle hareket ettikleri kabul edilmiştir. Yani gerekçeye göre amaç, darbeye kadar davayı uzatmaktır. Oysa ki 16.CD, gerekçede gösterilen bu darbenin 15 Temmuz 2016’da yapıldığını kabul etmiştir. O halde 16. CD’nin kendi kabulüne göre 15 Temmuz 2016’dan sonra sanıkların yargılamayı uzatma gerekçeleri de ortadan kalkmıştır. Yani aslında 16. CD, bu gerekçede kendisiyle dahi çelişmiştir.

Bu konudaki bir diğer husus; “muhakeme hukukunun tanıdığı hakları istismar” ettikleri kabul edilen sanıkların hangi hakları ne suretle istismar ettikleri açıklanmamıştır.

Ancak gerekçeli kararın diğer bölümleri ile bu kararı temyizen inceleyen CGK kararı incelendiğinde “istismar” olarak kabul edilen taleplerin şunlar olduğu anlaşılıyor:

Doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığı için yapılan reddi hakim talepleri, kamu tanıklarının mahkemede dinlenilmesine dair talepleri, tanıklara soru sorma talepleri, savunma tanıkları dinletmeye ilişkin talepler, bekletici mesele yapılmasına ve birleştirmeye ilişkin talepler, bilirkişi incelemesi yapılmasına dair talepler vs..

Görüldüğü gibi ve 16. CD’nin de kabul ettiği gibi bu taleplerin hepsi “muhakeme hukukunun sanığa tanıdığı haklar”dır. Sanığın yasal haklarını kullanmak istemesi “istismar” olarak kabul edilemez. Üstelik 1,5 yıl bile devam etmeyen bir yargılamada bu haklar nasıl istismar edilmiş olabilir o da belirtilmemiştir.

Sonuç olarak; kişiselleştirmenin fail esas alınarak değil de sanıklara ait olmayan mesajlar gerekçe gösterilerek yapılması, sanıkların yasal haklarını kullanmak istemelerinin istismar olarak kabul edilmesi, kabule göre 15 Temmuz 2016’dan sonra “uzatma” gerekçesinin dahi ortadan kalkması gibi hususlar gözetildiğinde takdiri indirimin uygulanmama gerekçeleri de yasal olmadığı gibi somut dosyayla da uyumlu değildir.

DİĞER KURUMLAR

Kişiselleştirmeye ilişkin diğer kurumlar sadece görevi kötüye kullanma suçu açısından tartışılan seçenek yaptırımlara çevirme, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarıdır. Bu kurumların hiçbiri uygulanmamıştır. Kısaca bunlara da değinilecektir.

Kısa karardaki gerekçe;

c-) Sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları gözetilerek haklarında TCK’nın 50.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

f-)Sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları ve ileride yeniden suç işlemeyecekleri yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından haklarında TCK’nın 51.maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

Kararın gerekçe kısmındaki açıklama;

“sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları gözetilerek haklarında TCK’nın 50. maddesi, ileride yeniden suç işlemeyecekleri yönünde heyetimizde olumlu kanaat oluşmadığından haklarında TCK’nın 51.maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddeleri uygulanmamış” şeklindedir.

Burada iki husus önem arzetmektedir;

-sanıkların kişilikleri ibaresi yasadaki soyut ifadenin tekrarından ibaret olup bu husus açıklanmamıştır.

-pişmanlık duymadıkları şeklindeki gerekçe ise hukukun evrensel prensiplerine aykırı kullanılmıştır.Şöyleki;

Somut dosyada sanıkların “bir silah örgüte mensup olduğum için veya görevimi kötüye kullandığım için pişman değilim, yine aynı şeyleri yaparım” vs gibi bir ifadeleri bulunmamaktadır. Sanıklar sürekli sadece kendilerine yüklenen suçu kabul etmediklerine, suç işlemediklerine dair beyanlarda bulunmuşlardır.

O halde, Sanıkların suç işlemediklerini, masum olduklarını iddia etmeleri ve atılı suçu kabul etmemeleri pişman olmadıkları şeklinde yorumlanmıştır.

Oysa,Pişman olmayan sanıklara ilişkin birkaç örnek vermek gerekirse;

-Sanık İ.Ç. “ben PKK/KONGRA-GEL örgütü üyesiyim. Örgüte katıldığım için pişman değilim. Kürt vatandaşların hakkını korumak için girdim.” (Adana 6. ACM, 2008/177 E)

-Sanık B.Ö. “örgüte katıldığım için pişman değilim. Başkan Aponun görüşlerini cennette savundum, cehennemde de savunmaya devam edeceğim.” (Erzurum DGM, 2003/134 E)

-Sanık F.P. “Ben yasadışı PKK KADEK içerisinde faaliyet gösterdiğim ve kırsala gitmek istediğim için kesinlikle pişman değilim. Ben şimdi serbest kalsam tekrar örgütün kırsal alanına giderim. Çünkü ben bu yola baş koydum. Karar verdim. Ben örgüte söz verdiğim için örgütün kırsalına gitmek istiyorum. Ben asla pişman değilim. Ben Kürt olduğum için gurur duyuyorum.” (Van 4. ACM, 2003/116 E)

-Sanık E.A. “Ben TKP(ML) TİKKO adlı örgütün fikirlerini benimserim. Örgütün …Semt komitesi içerisinde yukarıda açıkladığım faaliyet ve eylemlere katıldım. Yaptıklarımdan pişman değilim.” (İstanbul 12. ACM, 1998/185 E)

-Sanık R.C. “Hizbuttahrir üyesiyim. Örgüt içinde bağlılık yemini ettim. Pişman değilim. Örgütün fikirlerinden vaz geçmiş değilim. Bu eylemlerin suç olduğuna inanmıyorum.Hizbüttahrir terör örgütü değildir.” (Ankara 11. ACM 2005/279 E)

Sanıkların ısrarla suçsuz olduklarını iddia etmelerinin “pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutum” olarak kabul edilmesi, ceza yargılamasında en kutsal hak olan “savunma hakkına” aykırılıktır.

SONUÇ OLARAK

16. CD,gerekçedeki,cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bölümü “heyetimizin vicdani kanaati de bu yönde oluşarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” ifadesiyle bitirmiştir.

Vicdani kanaat ceza yasalarımızda tek bir yerde CMK’nun 217.maddesinde delilleri takdir yetkisi başlığı altında kullanılır.

Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

Hakim sadece delilleri takdir ederken vicdani kanaatini kullanabilir.

Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi, vicdani kanaate göre değil, yasal kurumlardaki yasal kriter ve ilkeler esas alınarak somut dosyanın “fail ve fiil”ine göre yapılır.

Ayrıca 16. CD tarafından şahsileştirmeye ilişkin olarak kullanılan kriterler ise açıklandığı üzere yasal olmayan, dosya içeriğiyle de uyumlu bulunmayan kriterlerdir.

16. CD tarafından ilk derece yargılaması yapılarak verilen bu kararın temyiz incelemesi CGK tarafından yapılmıştır. Ancak şahsileştirmeye ilişkin yukarıda açıklanan kanuna aykırılıkların hiç biri bozma nedeni yapılmamıştır. Aksine CGK;

“sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma NEDENİ YAPILMAMIŞTIR.”

Şeklinde yasadaki soyut ifadeleri tekrar ederek örgüt üyeliği suçundan verilen temel cezayı az bulduğunu belirtmiştir. Bu şekilde CGK da aynı kanuna aykırılıkları tekrarlamıştır.

Sonuç olarak;17/25 Aralık 2013 ile başlayan sürecin devamında siyasi iktidar tarafından yapılan düzenlemeler neticesinde oluşturulan yeni Yargıtay; yine siyasi iktidarın basın yayın yoluyla oluşturduğu nefret söyleminin etkisinde kalarak ceza yasalarındaki hükümleri, ilkeleri, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarını göz ardı etmiştir. Hiçbir yasada ve içtihatta bulunmayan yeni kavramlar üretip, bu kavramlara da yeni anlamlar yükleyerek, bir nevi iktidarın ve onu destekleyen kamuoyunu tatmine yönelik bir gerekçe ile bir nevi hukuki olmayan, kin ve nefret söylemlerini tatmine yönelik, yüzbinlerce davada esas alınacak bir karar vermiş ve aynı nedenlerle söz konusu hüküm CGK tarafından onanmıştır. Kararda kullanılan ifadeler ve gerekçe olarak belirtilen hususlar bir siyasi partinin toplantılarında halkı galeyana getirmek için söylenebilir, gazete köşe yazısı olabilir ancak; yukarıdaki açıklamalar ışığında asla bir ceza yargılamasında gerekçe olarak kullanılamaz.

Yerel mahkemelerce verilecek kararlardaki kanuna aykırılıkları incelemekle görevli olan Yargıtay’ın özel Dairesi ve Genel Kurulunun, bizzat kendi kararlarında, sadece cezanın kişiselleştirilmesi bakımından yaptıkları bu kadar yasaya muhalefet üzerine Söylenecek tek şey; “TUZ BİLE KOKMUŞSA !!!”