Ankesörlü Telefondan Aranma İddiasına Karşı Savunma

18942

 Ankesörlü Telefondan Aranma İddiasına Karşı Savunma.docx

HTS kaydıyla suçlama yapılan tüm iddialara karşı bu çalışma kapsamında savunma yapılabilir.

ANKESÖRLÜ TELEFON VE HTS KAYITLARININ DELİL DEĞERİ

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen bir soruşturma HTS kayıtlarının ceza hukukunda delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunu tekrar gündeme getirdi. Soruşturma kapsamında HTS kayıtlarından yola çıkılarak kontörlü-ankesörlü telefonlarla görüşme yapan binlerce rütbeli asker hakkında terör örgütü üyeliği suçundan işlem yapılması gündemde.

Ankesörlü telefon ve HTS kayıtlarının delil olma niteliği Ceza Muhakemesi Kanununun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı 135/1. maddesinde sözü edilen “Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” kapsamında değerlendirilmesi gereken hukuki bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm deliller gibi iletişimin denetlenmesi (ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi) neticesinde elde edilen delil ve tutanakların da delil olarak kullanılabilmesi için CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması gerektiğinden öncelikle iletişimin denetlenmesi konusundaki yasal düzenlemenin ve uygulanma koşullarının incelenmesi gerekmektedir.

A. Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi (İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Kayda

Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi) :

CMK’nın 135/1. maddesinde; “(Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)” hükmü mevcuttur(1).

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale niteliğindedir. Bu nedenle Kanunda sıkı şartlara tabi kılınmıştır. Soruşturmanın ilk işlemlerinden birisi olarak değil, adeta son çare olarak bu yola başvurulması aranmaktadır(2).

Kanunun açık hükmüne göre telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için; bir suç soruşturması ve kovuşturmasında, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması şarttır. Madde metninde bu iki şart arasında “ve” bağlacının kullanılmış olması, tedbir kararı verebilmek için her iki şartın da gerçekleşmesi gerektiğini göstermektedir. Bu şartlardan biri eksik olarak karar verilmiş ise şayet bu halde verilen kararın hukuka aykırılığı ve dolayısıyla “hukuka aykırı delil” sorunu gündeme gelecektir. Yine maddenin 8. fıkrasına göre iletişimin tespiti kararı verebilmek için, karara konu edilen suçun bu fıkrada tek tek belirtilmiş olan “katalog” suçlardan birisi olması gerekmektedir.

CMK’nın 206/2-a maddesine göre ortaya konulmak istenen delil “kanuna aykırı olarak elde edilmişse” reddolunur. Yine CMK’nın 217/2. maddesinde “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilmektedir. Buna göre, iletişim tespit tutanaklarının veya HTS kayıtlarının CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK’nın 135. maddesindeki şartlara uygun olarak verilmiş bir karara istinaden elde edilmiş olması gerekmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasında verdiği 21.04.2016 tarihli bozma kararında yaptığı değerlendirmede CMK’nın 135/1. maddesindeki subjektif koşullar bakımından şu hususlar üzerinde durmaktadır: “İletişimin denetlenebilmesi için kuvvetli, makul ve kanuna aykırı olarak elde edilmemiş şüphe sebeplerinin varlığı şarttır… kuvvetli şüphe sebepleri tutuklama için öngörülen ‘kuvvetli suç şüphesinden’ farklıdır. Zaten tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli şüphe varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır. Şüphe ve belirti kavramları arasında ayrım yapılması gerektiğini belirten yazarlar “İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için çok basit bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin belirtilerin kuvvetli olması gereklidir” saptamasına yer vermişlerdir. 6526 sayılı Kanun CMK’nın 135/1. maddesinde yaptığı değişiklikle kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının ‘somut delillere dayanması’ şartını getirmiştir(3). Başka bir ifade ile, somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı bir şekilde, özel hayatın gizli alanının Devlet müdahalesine tabi tutulması, hukuka aykırı olur. Bu şekilde, “basit şüphe”, kuvvetli belirtilere bağlı “somut bir olgu” haline getirilmiştir. Dedikodular, test edilmemiş söylentiler veya tahminler, dinleme kararı verilmesi için yeterli değildir. Şüphe, fiili olgulara dayanmak ve hayat olayları içerisinde basit şüpheyi ortaya çıkarmaya yetecek şekilde somutlaşmış, müşahhaslaşmış olmalıdır(4). Bu şartın varlığında aranması gereken önemli bir husus da şüphe sebeplerinin kanuna aykırı elde edilmemiş olmasıdır. CMK’nın 217. maddesinin gerekçesine göre hukuka aykırı delil niteliğinde bulunan işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, baskı, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yapılan saldırılar yoluyla elde edilmiş bilgiler de CMK’nın 135. maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesinin varlığına dayanak alınamayacaktır. Delilin elde edilmesi sırasında “hukuka aykırı bir yöntem” uygulanmış ise, elde edilen delil de “hukuka aykırı” olup, hükme esas alınamaz.

CMK 135/1. maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü sübjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirtildiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır. Önemle belirtmelidir ki, iletişimin tespiti kararı soyut gerekçelerle verilmiş olsa bile tekamül etmiş bir dosyadan kararların verildiği tarihte CMK’nın 135/1. maddesindeki şartların varlığı anlaşılabiliyorsa yargılama makamı iletişimin dinlenilmesi kararının hukuka uygunluğunu kendisi de saptayabilecektir. Yine önemle belirtmek gerekir ki subjektif koşulun her iki unsurunun da mevcut bulunması kararın verilebilmesi için zorunludur(5).

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin adı geçen kararında iletişim tespitiyle elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağına da değinilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir. Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167; 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez(6). Yargıtay CGK’na göre; “Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz”(7). Yargıtay CGK’nun bir başka kararına göre CMK “ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde, elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır”(8).

Yine CMK’nın 135/1. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişimi denetlenebilecek olan kişiler “şüpheli veya sanık” statüsünde olan kişilerdir. Madde metninde yer alan “…yapılan soruşturma ve kovuşturmada, …şüpheli veya sanığın… “ ibarelerinden açıkça anlaşılmaktadır ki, iletişimin denetlenmesi kararı verebilmek için başlamış bir soruşturma veya kovuşturma olmalı ve hedef kişi bu soruşturmanın “şüphelisi” veya kovuşturmanın “sanığı” konumunda bulunmalıdır. Şüpheli veya sanık dışındaki kişilere yönelik olarak böyle bir karar verilemez. Yine hakkında soruşturma başlatılmış olmasına göre şüphelinin kimliği bilinen bir kişi olması gerektiği açıktır. Şüpheli bilinmiyorsa tedbir kararı verilemez ve uygulanamaz. Zira kararda şüphelinin kimliğine ilişkin bilgilerin yer alması zorunludur. Yargıtay, çeşitli kararlarında, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi yöntemine ancak şüpheli veya sanık için başvurulabileceğini belirtmek suretiyle bu hususu vurgulamaktadır(9). Yine bir şüpheli veya sanık hakkında alınmış bulunan iletişimin denetlenmesi kararı, sadece o kişinin iletişiminin denetlenmesine imkan verir. Bir tek karara dayanarak, olayla irtibatlı herkesin iletişiminin denetlenmesi mümkün değildir(10).

Ceza muhakemesi çerçevesinde uygulanan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirlerine ancak ceza muhakemesi çerçevesinde başvurulabilir. Bu itibarla, koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için öncelikle bir suçun işlenmiş olması ve bu suçla ilgili olarak soruşturmaya ve kovuşturmaya başlanmış olması şarttır. Koruma tedbirlerinin amacı, suçla ilgili delil elde edilmesi ve yargılama sonucunda verilecek kararın yerine getirilmesidir.

Koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesi dışında önleme (istihbari) amaçlı olarak da bu tedbire başvurulması mümkündür. İdari nitelikteki önleme amaçlı denetime ise suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurulur. (2559 sayılı yasa/ek-7/2 md; 2803 sayılı yasa/Ek/5-l md) Buna göre, korama tedbiri olarak denetime başvurulabilmesi için bir suçun işlenmesi gerektiği ve denetimin amacı suçla ilgili delil elde etmek olduğu halde, önleme amaçlı denetime suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurulmaktadır. Koruma tedbiri niteliğindeki tedbire başvurulabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka türlü delil elde edilmesi imkânının bulunmaması lazımdır. Önleme amaçlı denetim bakımından bu koşullara yer verilmemiştir. Bununla birlikte, herhangi bir şüphe bulunmadan bu tedbire başvurulması düşünülemez; herhangi bir şüphe sebebi olmadan kişiler arasındaki iletişimin denetlenmesi 5237 sayılı TCK’nın 132 ve 137. maddelerine göre suç teşkil eder. O nedenle, önleme amaçlı denetime başvurulabilmesi için de suç işleneceğine dair bazı bulgular, bazı şüphe sebepleri aranmalıdır. Buradan çıkan sonuç şudur ki, önleme amaçlı denetim de ancak sınırları belirlenebilen bazı durumlar ve sınırlı sayıdaki kişiler bakımından uygulanabilir. Önleme amaçlı verilecek karar veyahut yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenlerin gösterilmesi lazımdır. (2803-Ek 5/3 md; 2559-Ek7/3 md) Bu itibarla, belli bir bölge veya insan topluluğuna yönelik olarak bu tedbirin uygulanması hukuka aykırı olur. Tüm ülke genelini kapsayan önleme amaçlı tedbirin hukuka aykırı olduğu ise izahtan varestedir(11).

Önleme amaçlı olarak elde edilen delillerin ceza yargılamasında delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. 5397 sayılı yasayla 2559, 2803 ve 2937 sayılı yasalara eklenen hükümlerde, önleme amaçlı denetim sonucu elde edilen delillerin bu kanunlarda yazılı amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmektedir. (2559-Ek-7/8; 2803-Ek-5/6 md; 2937-6/6 md). 2937 sayılı yasa bakımından amaç, devletin kendi iç ve dış güvenliğini korumak, ulusal güvenliği içten ve dıştan tehdit edebilecek faaliyetler hakkında istihbarat oluşturmak ve devletin ilgili kuruluşlarına ulaştırmaktır. 2559 ve 2803 sayılı yasalar bakımından ise amaç, kısaca, suç işlenmesinin önlenmesi ve kamu düzeninin sağlanmasıdır(12). Anılan hükümlerle, ceza muhakemesi bakımından bir tür delil değerlendirme yasağı getirilmiş bulunmaktadır. Böylece, CMK m. 135 ve devamında sıkı şartlara tabi kılınmış olan hükümlerin etkisiz kılınmasının, devre dışı bırakılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Nitekim Yargıtay 9. CD, isabetli bir biçimde, ortada somut bir suç şüphesinin bulunduğu durumlarda CMK’nın dahi vermediği bir yetkiyi, önleme dinlemesi kanunlarının vermeyeceğini, bu nedenle, ülkede yaşayan herkes şüpheli görülerek, ülke genelini kapsayacak şekilde önleme dinlemesi kararı verilemeyeceğini belirtmektedir. Daireye göre, ayrıca, dinleme kararı, kararı veren merciin kendi yargı çevresi ile sınırlı olmak zorundadır (9. CD, E. 2008/874, K. 2008/7160, T. 4.6.2008)(13).

Sonuç olarak, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesine karar verirken, kanundaki şartların somut durumda gerçekleşmiş olup olmadığının titizlikle incelenmesi gerekmektedir. Kuvvetli suç şüphesi, başka suretle delil elde etme imkanı, şüphelilerin kim olduğu, hangi telefonların hangi şahıslar tarafından kullanıldığı, soruşturma konusu suçun katalog kapsamında yer alıp almadığı gibi hususlar yeterince araştırılmadan verilen dinleme kararlarına dayanılarak elde edilen kanıtlar hukuka aykırı olacaktır(14).

B.Somut Olay Kapsamında HTS Kayıtlarının Hukuka Uygunluğu Sorunu:

Olay: “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen ‘soruşturma’ kapsamında, kontörlü-ankesörlü telefonların HTS (telefon trafiği) dökümleri çıkarıldı. Yapılan çalışmayla söz konusu telefon trafiğine takılan askerler belirlendi. Soruşturmada öncelikle bu askerlerin kontörlü telefondan birden fazla kez aranıp aranmadığına bakıldı. Ardından da aynı telefondan başka askerlerin de ardışık olarak aranıp aranmadığı mercek altına alındı. Bu şekilde birçok kez ankesörlü telefondan irtibat kurulan ve ardışık olarak arandığı belirlenen askerler de şüpheli olarak soruşturma dosyasına alındı. Savcılık kaynaklarından alınan bilgilere göre, soruşturmada 50 bin asker üzerinde inceleme yapıldı. Ancak yapılan analiz sonucu “FETÖ” şüphesi ağırlık kazanan asker sayısının yaklaşık 5 bin civarında olduğu belirlendi.(15)”Yukarıda açıklanan yasal durum karşısında iletişimin denetlenmesi yoluyla temin edildiği anlaşılan ankesörlü telefonla arama ve HTS kayıtlarının hukuka uygunluğu konusunda şu hususlar üzerinde durulabilir:

1.Şüpheli sıfatı bulunmayan belirsiz insan toplulukları hakkında tedbir kararı verilmiş olması hukuka aykırıdır:

İletişimin denetlenmesi tedbirine karar verebilmek için başlamış bir soruşturma veya kovuşturma olmalı ve hedef kişi bu soruşturmanın “şüphelisi” veya kovuşturmanın “sanığı” konumunda bulunmalıdır. Şüpheli veya sanık dışındaki kişilere yönelik olarak böyle bir karar verilemez. Hakkında soruşturma başlatılmış olmasına göre şüphelinin kimliği bilinen bir kişi olması gerekmektedir. Şüpheli bilinmiyorsa tedbir kararı verilemez ve uygulanamaz. Oysa mevcut “soruşturmada” bu kuralların tamamı ihlal edilmiştir. Şüpheli veya sanık sıfatı bulunmayan kişiler veya telefon numaraları hakkında HTS kayıtları temin edilmiştir. Şüpheli konumunda olmayan kişiler hakkında tedbir kararı verilip, elde edilecek kayıtlar üzerinde çalışma/analiz yapıldıktan sonra onlardan bir kısmı hakkında şüpheli sıfatıyla işlem yapıldığı görülmektedir ki, bu uygulamanın yukarıda açıklanan yasal durum karşısında hukuken açıklanabilir bir tarafı bulunmamaktadır. HTS kayıtları kimliği bilinen ve üzerinde şüphe sebepleri mevcut olan bir “şüpheli veya sanık” hakkında temin edilmek gerekirken, bu kuralın dışına çıkılarak, kimliği bilinmeyen, şüpheli sıfatı olmayan belirsiz ve çok sayıda insan topluluğuna, bir bölgeye veya belirli meslek gruplarına yönelik olarak bu tedbirin uygulanması hukuka aykırı olmuştur. HTS kayıtları bu basit kurala aykırı olarak temin edilmiş olduğundan, “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” teorisinden hareketle bu kayıtlar üzerinde yapılacak çalışma ve analizler sonucu elde edilecek bütün deliller de hukuka aykırı olacaktır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon olarak bilinen davada verdiği kararda belirttiği üzere; “Delilin elde edilmesi sırasında “hukuka aykırı bir yöntem” uygulanmış ise, elde edilen delil de “hukuka aykırı” olup, hükme esas alınamaz.”

CMK’nın 138/2. maddesinde; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı (sekizinci) fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” hükmü mevcuttur. Buna göre, hukuka uygun olarak verilmiş bir tedbir kararına istinaden iletişimin denetlenmesi sırasında hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunmayan kişilerle ilgili delil elde edilirse, durum C.Savcılığına bildirilecek, Savcılık yapacağı değerlendirme sonucunda elde edilen delilleri soruşturma açmaya yeterli görürse, o kişiler hakkında soruşturma açacak ve bu safhadan sonra o kişiler hakkında yeniden tedbir kararı aldırması gerekecektir. Somut olayda böyle bir durum da mevcut değildir. Belirli şüpheliler hakkında hukuka uygun olarak verilen bir tedbir kararı yoktur. Elde edilen HTS kayıtları CMK’nın 138. maddesinde sözü edilen “tesadüfen elde edilen delil” kapsamında değil, “hukuka aykırı yöntem” uygulanarak elde edilen delil kapsamındadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, “Ergenekon Davası” kararında şüpheli sıfatı olmayan kişiler hakkında elde edilen kayıtların delil olarak dosyada bulundurulmasını bozma nedeni saymış, bu tür kayıtların imha edilmesi gerektiğini belirtmiştir(16).

2.CMK’nın 135/1 maddesindeki “Suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartı gerçekleşmemiştir:

Yukarıda açıklandığı üzere CMK’nın 135/1. maddesi kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının “somut delillere dayanması” şartını getirmiştir. Başka bir ifade ile, somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı bir şekilde, özel hayatın gizli alanının Devlet müdahalesine tabi tutulması, hukuka aykırı olur. Dedikodular, test edilmemiş söylentiler veya tahminler, tedbir kararı verilmesi için yeterli değildir. Şüphe, fiili olgulara dayanmak ve hayat olayları içerisinde basit şüpheyi ortaya çıkarmaya yetecek şekilde somutlaşmış, müşahhaslaşmış olmalıdır ve ancak şüphe sebepleri ortaya çıktıktan sonra ve soruşturmaya başlanılmış olmak kaydıyla belirli şüpheliler hakkında tedbir kararı verilebilir.

Oysa somut olayda HTS kayıtları, “şüpheli” sıfatı bulunmayan kişiler hakkında temin edilmesinin yanı sıra, bu kişiler hakkında somut delillere dayalı şüphe sebeplerinin varlığı bulunmadan temin edildiği için “hukuka aykırı” delil niteliğindedir. Belirli bir şüpheli hakkında ve somut olgulara dayalı şüphe sebebine istinaden alınmış bir tedbir kararı bulunmamaktadır. Aksine bir meslek grubuna yönelik olarak somut şüphe sebebi ortaya konulmadan topyekûn bir tedbir kararı alınmıştır. Bu şekilde 50 bin kişinin HTS kaydı incelenmiş, kayıtlar üzerinde çeşitli analizler yapıldıktan sonra bunlardan 5 bin kişinin “FETÖ şüphelisi” olduğu değerlendirilmiştir. Esasında bu 5 bin kişi, tedbir kararının verildiği, HTS kayıtlarının temin edildiği tarihte geriye kalan 45 bin kişi ile aynı konumdadır. Yani haklarında hiçbir soruşturma bulunmamaktadır ve somut delillere dayanan hiçbir suç şüphesi mevcut değildir. Yasal şartlar oluşmadan temin edilen HTS kayıtları üzerinde çeşitli analizler yapıldıktan sonra 5 bin kişiye karşı sadece bu kayıtlara/analizlere dayanılarak suç şüphesi izafe edilmektedir. Oysa yasaya göre suç şüphesinin daha başlangıçta iken, yani tedbir kararı verilmeden ve HTS kayıtları temin edilmeden önce mevcut olması gerekirdi. O tarihte böyle bir şüphe bulunmadığına göre söz konusu karar ve işlem yasal unsurlardan yoksundur ve tamamen hukuka aykırıdır. Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir. Yani HTS kayıtları hukuka aykırı yöntemle elde edildiği için, bu kayıtlardan çıkarılan analizlerler de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin “Ergenekon Davası” kararındaki bozma gerekçelerinde;

– “Bir kısım sanıklar hakkında iletişim tespiti ve uzatma kararları verilmiş olup, bu kararlara dayanak olan talep yazılarını düzenleyen soruşturma makamının kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturan bilgilere ne suretle eriştiği belirlenememekte, soruşturma makamının talep yazılarında ‘kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturabilecek herhangi bir belge’ ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7/1 maddesine göre hazırlanması gereken gerekçeli raporun bulunmadığı anlaşılmaktadır.”

– “Şüpheliler …. hakkında verilen iletişimin tespiti kararının gerekçesinin, “şüphelilerin suçla ilgisi olup olmadıklarının tespiti için” şeklinde olduğu ve bu kapsamda CMK’nın 135. maddesinde belirtilen ‘kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan olgulara’ yer verilip açıklanmadığı”

– “Şüpheliler … hakkında ‘soyut kuvvetli suç şüphesinin’ varlığına dayanılarak iletişimin tespiti kararı verilmesi yasaya uygun bulunmamıştır.(17)”

denilmek suretiyle, soyut şüpheye dayalı olarak karar verilemeyeceği, kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturan somut olguların bulunması ve buna ilişkin belgelerin dosyada mevcut olması gerektiği vurgulanmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi, somut olayda bu şartların hiçbirisi yerine getirilmemiştir.

Öte yandan herhangi bir şüphe sebebi olmadan kişiler arasındaki iletişimin denetlenmesi TCK’nın 132 ve 137. maddelerine göre suç teşkil eder. Bu nedenle haklarında herhangi bir suç şüphesi bulunmadığı belirtilen 45 bin kişinin yanı sıra, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delile istinaden şüpheli görülen 5 bin kişi ile birlikte toplamda 50 bin kişinin tamamı hakkındaki kayıtlar, daha başlangıçta somut ve bireyselleştirilmiş herhangi bir şüphe sebebine dayanmadan temin edildiğinden bu kişilere karşı suç işlendiğini belirtmek gerekir.

3. CMK’nın 135/1 maddesindeki “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” şartı gerçekleşmemiştir:

CMK 135/1. maddesi gereğince iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için gerekli ikinci şart başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Soruşturma makamı, bu tedbire başvurmadan önce yasaların elverdiği ölçüde tüm imkanları kullanarak delil toplayacak, iletişimin denetlenmesi tedbirine son çare olarak başvuracaktır. Bu sırada karar verecek olan hakim delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını denetlemek ve gerekirse soruşturma makamından talep etmek durumundadır.

Oysa somut olayda böyle bir çaba söz konusu olmadığı gibi, aksine hiçbir delil toplanmadan ilk kez ve doğrudan bu yola başvurulduğu görülmektedir. Daha vahimi, belirli bir topluluk (meslek grubu), haklarında somut bir şüpheden/suçtan açılmış bir soruşturma bulunmadığı halde ve başkaca hiçbir delil toplanmadan, topyekûn olarak şüpheli kabul edilmek suretiyle HTS kayıtları araştırılmış, HTS kayıtları üzerinde inceleme yapılarak suç delili elde edilmeye çalışılmıştır. Bu suretle yasal koşul gerçekleşmeden temin edilen HTS kayıtları ve bu kayıtların analizi sonucu elde edilen veriler hukuka aykırı delil niteliğindedir, hükme esas alınamaz.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi “Ergenekon Davası” bozma kararında bu hususa da değinerek;

– “İletişimin dinlenilmesine ilişkin kararlar verilmeden önce ‘başka suretle delil elde etmeye ilişkin soyut ifadeler dışında dosya kapsamında yeterli çalışmanın yapılmadığı”,

– “…kararlarda her bir sanık ve somut olay için ortaya çıkan bulgulara göre bir değerlendirilme yapılması gerekirken genelleme suretiyle tüm kararlarda “Ergenekon yapılanmasının deşifre edilmesi suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütlü bir yapı içerisinde faaliyet gösteren şahısların suç faaliyetlerinin önlenmesi, suçluların suç delilleri ile birlikte yakalanabilmesi ve grup içerisindeki yapının ortaya konulabilmesinin fiziki takip ve tarassut çalışmaları ile mümkün olmadığından başka türlü delil elde etme imkanı bulunmadığı” gerekçesine dayanılarak iletişim tespiti kararı verilmesi ve yetersiz gerekçeye dayalı bu kararlar uyarınca yapılan arama işlemlerinin hükme esas alınması” bozma nedeni yapılmıştır(18). Bu karara göre, iletişimin denetlenmesi konusunda “başka suretle delil elde etmeye ilişkin yeterli çalışma yapıldıktan sonra” karar verilebilir. Yine, genelleme suretiyle karar alınması doğru olmayıp, her bir şüpheli/sanık hakkında bireysell

eştirme yapılarak somut bulgulara göre karar verilmesi gerekmektedir. Yüksek Mahkemenin bu kararına göre, somut olaya konu HTS kayıtları tümüyle yasaya aykırı yöntemlerle temin edilmiş olup, hukuka aykırı delil olma niteliği tartışma götürmez şekilde açıktır.

Soruşturma makamları başka suretle delil elde etme imkanını araştırmak ve kullanmak bir yana, bir topluluğun tamamını potansiyel suçlu görmek suretiyle başkaca hiçbir delil toplamaksızın doğrudan bu yola başvurmakla, yasa maddesini kişi sayısınca (50 bin kez) ihlal etmişlerdir. Bu nitelikteki karar ve uygulamalar özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale niteliğindedir. İnsan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın hiçbir mazereti olamaz.

4. HTS kayıtları tek başına cezalandırmaya yeterli delil niteliğinde değildir:

Ceza Genel Kurulu’nun 03.07.2007 tarih ve 2007/167; 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanakları, HTS kayıtları ve bunların analizinden elde edilen diğer deliller hiçbir şekilde hükme esas alınamaz.

Somut olayda şartları gerçekleşmemekle birlikte, HTS kayıtlarının tümüyle yasal olması ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi halinde ise, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre bu kayıtlar (görüşmelerin içeriği bilinmediğinden dolayı) tek başına, bir kişinin suç işlediğine veya suça iştirak ettiğine yönelik mahkumiyete yeter nitelikte delil olarak kabul edilmemektedir. Bu kararlardan bazıları şunlardır:

Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E., 2011/202 K. sayılı kararında; “ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir” denilmektedir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E., 2016/119 K. sayılı kararında; “içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtları dışında, somut, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan olayda, sanık bakımından şüphenin söz konusu olması nedeniyle şüpheden sanığın yararlanması gerektiği şeklindeki genel ceza hukuku ilkesi de gözetilerek, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” bozma nedeni yapılmıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.11.2015 tarih ve 2015/4718 E. , 2015/32935 K. sayılı kararında; “..K…’in sonradan döndüğü soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraatı yerine, içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi” bozma nedeni yapılmıştır.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.01.2016 tarih ve 2015/1663 E. , 2016/271 K. sayılı kararında; “…suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkûmiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi.” denilerek, HTS kayıtlarına dayanılarak verilen mahkumiyet kararı bozulmuştur.

Yine kamuoyunda “İzmir Askeri Casusluk Dosyası” olarak bilinen 357 sanıklı dosyada İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının gerekçesinde; “Yargıtay uygulamaları ile de sabit olduğu üzere yardımcı delil niteliğinde olan iletişimin denetlenmesinde elde edilen verilerin, başkaca hiç bir somut delil ile desteklenmediği”; “HTS raporunda görüşme içeriği olmadığından iletişimin tespitinin delil olma niteliğine ihtiyatla bakmak gerekeceği, subjektif yoruma dayalı olabilen HTS raporu sonuçlarının tek başına bir suçun işlendiğinin veya sanığın suça katıldığının göstergesi olamayacağı” denilerek HTS kayıtlarının tek başına mahkumiyete yeterli delil niteliğinde olmadığı belirtilmiş, bu karar Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından 21.10.2016 tarihli onama kararı ile kesinleşmiştir(19).

Belirtilen kararlardan açıkça anlaşıldığı üzere, HTS kayıtları tek başına kuşku sınırlarını aşan, mahkumiyete yeterli ve kesin delil niteliğinde değildir. Aleyhinde usulüne uygun temin edilmiş olsa dahi HTS kayıtlarından başka delil bulunmayan kişi ceza hukukunun temel prensiplerinden olan “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin koruması altındadır ve cezalandırılamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatları da bu yöndedir. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.9.2010 tarihli ve 2010/5-109 Esas -2010/177 Karar sayılı kararında bu konu: “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.” şeklinde izah edilmiştir.

5.HTS kayıtları tek başına tutuklamaya ve dava açmaya yeterli delil niteliğinde değildir:

Tutuklama, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakan en ağır koruma tedbiridir. CMK’nın 100/1. maddesine göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde” tutuklama kararı verilebilir. Tutuklama kararı verilebilmesi için her şeyden önce “kuvvetli suç şüphesinin” bulunması gerekmektedir. Kuvvetli suç şüphesinin mevcudiyeti halinde, karar verebilmek için bu kez “bir tutuklama nedeni” bulunup bulunmadığına bakılır.

CMK’nın 100/2-3 maddesine göre tutuklama nedenleri şunlardır:

a- Somut olgulara dayalı kaçma şüphesi,

b- Delilleri karartma konusundaki kuvvetli şüphenin varlığı,

c- İsnad edilen suçun CMK’nın 100/3-a maddesinde sayılan katalog suçlarından olması halinde tutuklama nedeni var sayılabilir.

Tutuklama kararı verilebilmesi için, “Kuvvetli suç şüphesinin” varlığını gösteren somut delillerin bulunması yanında, sayılan üç tutuklama nedenlerinden en az birisinin varlığı da aranır.

Kuvvetli suç şüphesi kavramı:

Şüphe, genel olarak zihnin birçok düşünce arasında bir tercih yapmasında yaşayacağı tereddüt olarak tanımlanabilir. Buna göre, bir kanaati destekleyen nedenler, karşı kanaati destekleyen nedenlerle eşit değerde olursa veya bize eşit değerde görünürse, bu nedenler arasında seçim yapamaz, ortada kalırız; bu durumda “şüphe” ederiz.

Ceza muhakemesinin varlık sebebi suç şüphesidir. Bir hukuk devletinde şüphe ancak delillerle tarif edilebilir. Bu delillerin kuvveti, şüphenin kuvvetini ortaya çıkarır. Eldeki deliller sayıca az veya sayıca az olmamakla birlikte delil kuvveti az ise ‘basit şüphe’ den, eldeki deliller sayıca az değil ve/veya delil kuvveti yeterli veya kuvvetli ise ‘yoğun şüphe’ den söz edilebilir.

Belirli olaylara ve belirti şeklindeki delillere dayanmayan ve sadece tahminden ibaret bulunan şüphe soruşturmaya başlanabilmesi için yeterli değildir; yeterli sayılırsa keyfiliğin önlenebilmesi mümkün olmaz. Eldeki delillere nazaran, yapılacak bir yargılamada sanığın mahkûm olması ihtimali beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli ise, ‘yeterli şüphe’ var demektir. CMK, iddianamenin düzenlenebilmesi için yeterli şüphenin bulunmasını aramıştır. CMK’nın 170/2 maddesine göre, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda ‘yeterli şüphe’ oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

Eldeki delillere nazaran, yapılacak bir yargılamada sanığın mahkûm olması kuvvetle muhtemel ise, ‘kuvvetli şüphe’ var demektir. Kuvvetli suç şüphesi birtakım olgulara dayanmak zorundadır. Bu husus CMK’nın 100/1 maddesinde “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması” şeklinde ifade edilmiştir. Basit ve herhangi bir olguya dayanmayan şüphe halinde tutuklama kararı verilemez. Tutuklama kararı verebilmek için, olaylara, somut delillere dayanan, belli bir yoğunluğa ulaşmış şüphe aranmaktadır.

Tartışma konumuz olan HTS kayıtları bakımından değerlendirilecek olursa, Yargıtay içtihatlarına göre hukuka uygun yöntemlerle elde edilen HTS kayıtları “basit şüphe” oluşturan, yardımcı delil niteliğindedir. Yukarıda bir kısmı belirtilen Yargıtay kararlarından açıkça anlaşıldığı üzere, HTS kayıtları tek başına kuşku sınırlarını aşan, mahkumiyete yeterli ve kesin delil niteliğinde değildir. HTS kayıtları şüpheli kişinin kiminle, ne zaman ve nerede iken iletişim kurduğunu göstermektedir, görüşme içerikleri belli değildir. Bu şekilde içeriği belli olmayan HTS kayıtları “kuvvetli suç şüphesi” oluşturmadığı gibi, kamu davasının açılması için aranan “yeterli suç şüphesi” şartını bile oluşturmamaktadır. Yukarıda belirtilen Yargıtay kararları, hakkında HTS kaydından başka delil olmayan kimsenin mahkum olmasına cevaz vermemektedir. Bu nedenle sadece HTS kayıtlarına dayanılarak verilecek tutuklama kararlarının, ileride haksız tutuklama nedeniyle tazminat davalarına konu olması kaçınılmazdır.

6.HTS kayıtlarının örgüt üyeliği suçu bakımından değerlendirilmesi:

Yukarıda açıklandığı üzere HTS kayıtları, içeriği bilinmediğinden dolayı örgüt üyeliği suçu dahil, hiçbir suç için tek başına cezalandırılmaya yeterli kanıt niteliğinde değildir. Şüphelinin örgüt üyesi bir kimseyle içeriği bilinmeyen görüşmeler yapmış olması, o kimseyle aralarındaki iletişimi kanıtlamaya yeterli olabilir, ancak bu husus şüphelinin örgüt üyesi olduğunu, o örgütten haberdar olduğunu ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu, örgütün yapısını ve amaçlarını bilerek hareket ettiğini, hatta görüşme yaptığı kişinin gerçekte bir örgütün üyesi olduğunu bildiğini kanıtlamaya yeterli ve elverişli değildir.

Yerleşik Yargıtay kararları ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin en son kararlarında örgüt üyeliği suçu bakımından aranan kriterlere göz atıldığında, HTS kayıtlarının tek başına örgüt üyeliğinin delili olamayacağı açıkça ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı ve yine 20.12.2017 tarih ve 2007/1862 E., 2017/5796 K. Sayılı kararlarında;

“Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin ‘suç işlemek amacı’ olması aranır.” denilmektedir.

İçeriği bilinmeyen HTS kayıtları örgüt üyeliği için aranan bu kriterlerin hiçbirisini karşılamamaktadır. Bu kayıtlara dayanılarak şüphelinin, örgütün suç sayılan fiilleri işlemek amacını bildiği ve benimsediği, hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı, organik bağ kurup kurmadığı, talimat alıp almadığı, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyet içerisinde olup olmadığı gibi suçun sübutu için zorunlu hususlarda kanaat sahibi olabilmek ve hüküm verebilmek mümkün değildir(20). Örgüt üyesi bir kimseyle telefon irtibatı olan şüpheli gerçekte bir örgüt üyesi olabileceği gibi, örgütle irtibatı sadece sempati boyutunda kalan, örgütün değerlerini benimseyip buna yönelik yayınları okumak düzeyinden ileri bir eylemde bulunmayan bir kimse de olabilir (Yargıtay 16. CD sempati duyma ve benzeri eylemlerin örgüt üyeliği için yeterli olmadığını belirtmektedir). Bununla birlikte şüpheli, örgütün ilgilendiği ve irtibata geçmeye çalıştığı, ancak görüşme yapmasına karşın örgütle organik ilişki kurmayı reddeden bir kimse de olabilir(21). İşte HTS kayıtları bütün bu bilinmezleri karşılayabilecek bir delil niteliğinde değildir. Oysa ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Bu nedenle HTS kayıtlarına dayanılarak bir kimsenin örgüt üyesi olduğunu iddia etmek ve cezalandırılmasına karar vermek hukuken mümkün değildir.

Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.05.2016 tarih ve 2016/1767 E., 2016/3206 K. sayılı kararında; “Bir kısım sanıklar hakkında aleyhte beyanları bulunduğu kabul edilip bu anlatımları hükme esas alınan sanık … …’in kolluk ve Cumhuriyet savcılığı ifadelerinin örgütsel faaliyetlere yönelik yer ve zamana dayalı somut eylem ve faaliyetlere ilişkin olmadığı keza, evlerde yapılan sohbet ve Kur’an dersi verilmesi eylemlerinin sanıkların savunmalarına nazaran örgütsel faaliyet olarak nitelendirilemeyeceği” denilmektedir. Bu kararda, somut eylem ve faaliyetlere ilişkin olmayan soyut nitelikteki beyanların mahkumiyet için yeterli olmadığına hükmedilmiştir. Şu bir gerçektir ki, HTS kayıtları bu karara konu beyanlardan daha zayıf delil konumundadır, zira HTS kayıtları hiçbir içerik taşımamaktadır. Söz konusu Daire kararında, sanık beyanları; diğer sanıklarla irtibatı, buluşmayı, evlerde toplanıp sohbet ve Kur’an dersi verilmesi eylemlerini içermekte iken, Yüksek Mahkemenin bu faaliyetleri örgütsel faaliyet olarak nitelendirmediği görülmektedir. Oysa HTS kayıtları sadece telefon irtibatını gösteren bir içeriğe sahiptir; somut eylem ve faaliyetlere ilişkin olduğu söylenemeyeceği gibi, adı geçen kararda belirtilen buluşma, toplanma, sohbet gibi faaliyetlerin varlığına yönelik bir delil de içermemektedir. Hal böyle iken, HTS kayıtlarına dayanılarak örgütsel faaliyet iddiasında bulunulması mümkün değildir.

Bir başka önemli konu ve uygulamada karşılaşılan sorunlardan birisi de, şüphelinin suçlandığı kayıtların eski tarihli olması ve irtibatta olduğu kişinin örgüt üyesi olduğuna ilişkin delil dahi ortaya konulmadan şüphelinin bu irtibattan dolayı örgüt üyeliği ile suçlanmasıdır. Örneğin, HTS kayıtlarına göre şüphelinin örgüt üyesi/yöneticisi A ile irtibatlı olduğu (30 görüşme yaptığı) iddia edilirken, A isimli şahıs hakkında örgütten açılan davanın 2016 yılında açıldığı ve derdest olduğu ve HTS kayıtlarının ise 2012 yılına ait görüşme kayıtlarını (arama-aranma şeklinde) gösterdiği görülmektedir. Yine şüphelinin aynı soruşturmanın başka ş

üphelileri ile görüşme yaptığı veya telefonunun aynı baz istasyonundan sinyal verdiği gibi iddialara rastlanmaktadır. Yani şüphelinin örgüt üyeliği ile suçlanmasına neden olan irtibatlı olduğu kişiler hakkındaki soruşturmalar devam etmektedir. Bir kimsenin, hakkında soruşturma olan bir kişi ile telefon irtibatı kurmasının, kişiyi soruşturma konusu o suçun ortağı/şüphelisi yaptığını söylemek Hukuk Devletinde mümkün değildir. Genel olarak HTS kayıtlarında yazılı tarihlerde (örnekte 2012 yılında) şüphelinin görüşme yaptığı kişi hakkında herhangi bir soruşturma bulunmamaktadır. Geçmiş tarihlerde haklarında hiçbir soruşturma olmayan kişilerle yapılan içeriği belirsiz görüşmelerin yıllar sonra suç unsuru olarak kabul edilmesi sadece ve sadece akıl tutulması olarak açıklanabilir, zira bu kabulün hukuki hiçbir açıklaması yoktur. Şüphelinin geçmişte irtibat kurduğu ve sonraki tarihlerde haklarında soruşturma açılan ve örgüt üyesi/yöneticisi olduğu iddia edilen diğer kimseler hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı da yoktur ve henüz soruşturma/kovuşturma aşamasındadır. Oysa Anayasanın 38/4 maddesine göre “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

” Buna göre, şüphelinin telefon irtibatı kurduğu ve hakkında kesin hüküm bulunmayan şahıslar esasen “suçlu” değildir. Kaldı ki bu şahıslar kesin hükümle suçlu bulunsa bile, içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarından dolayı şüphelinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olmadığı gibi, yukarıda açıklandığı üzere bu durum şüpheli aleyhine örgüt üyeliği suçunun delili olarak da kullanılamaz.

7.Sonuç olarak:

Somut olaya konu HTS kayıtları CMK’nın 135/1 maddesindeki koşullara aykırı olarak temin edilmiştir. Olayda iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için gerekli birinci unsur olarak “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” bulunmamaktadır. Yine CMK 135/1. maddesinde öngörülen subjektif şartın ikinci unsuru olan “başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması” koşulu da gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle, koşulları oluşmadığı halde temin edilen HTS kayıtları hukuka aykırı delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.

HTS kayıtlarına dayanılarak şüpheli veya sanığın örgüt üyesi olduğu iddia edilen bazı kişi veya kişilerle “… kez görüştüğü” ve/veya “telefonunun ortak bazdan sinyal verdiği” iddia edilmektedir. Görüşmelerin içeriği hakkında herhangi bir bilgi yoktur ve geçmişe dönük olarak bunun tespiti de mümkün değildir. Yargıtayın yerleşik içtihatlarından açıkça anlaşıldığı üzere, içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının tek başına delil değeri yoktur ve mahkumiyete yeterli delil niteliğinde değildir.

DİPNOTLAR:

1- 2/12/2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanunun 42 nci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “tespit edilebilir,” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

2- ŞAHİN, Cumhur; Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007, s.1109.

3- Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasında verdiği 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

4- KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, 2006 yılı, s. 703.

5- Yargıtay 16. CD 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı (Ergenekon Davası) kararı.

6- Yargıtay 16. CD 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı (Ergenekon Davası) kararı.- Yargıtay CGK’nun 15.10.2002 tarih ve 8-191/362 sayılı kararı.

8- Yargıtay CGK’nun 13.06.2006 tarih ve E. 2006/4.MD-122, K. 2006/162 sayılı kararı.

9- ŞAHİN, A.g.e. s.1101.

10- ŞAHİN, A.g.e. s.1107.

11- KAYMAZ, Seydi; Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, s.64-66.

12- KAYMAZ, A.g.e. s.531

13- ŞAHİN, A.g.e. s.1109-1110.

14- ŞAHİN, A.g.e. s.1110.

15- www.hurriyet.com.tr/gundem/ankesorden-5-bin-kripto-cikti-40759544

16- Yargıtay 16. Ceza Dairesi: “Sanıklar ….da olduğu gibi, haklarında iletişimin tespiti kararı verilen şüphelilerle görüşmeleri tespit edilen ve o aşamada haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunmayan bu sanıklar hakkında CMK’nın 138/1 maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal bildirimde bulunularak iletişim tespiti kararı alınması gerekirken usulüne uygun karar alınmadan yapılan görüşmelere ilişkin tutanakların imha edilmeyip dosyada kanıt olarak bulundurulmasını” bozma nedeni saymıştır (Yargıtay 16. CD 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı).

Yine aynı kararda: “Dosya arasında iletişim tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararları da bulunmayan sanıklar …. arasındaki ….. tarihli iletişim tespit tutanaklarının CMK’nın 138. maddesine aykırı bir şekilde sanıklar aleyhine delil olarak kullanılması” bozma nedeni sayılmıştır.

17- Yargıtay 16. CD 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı (Ergenekon Davası) kararı.

Yine aynı konuda İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi kamuoyunda “İzmir Askeri Casusluk Dosyası” olarak bilinen 357 sanıklı dosyada verdiği beraat kararının gerekçesinde; “Somut olaylardaki teknik araçlarla izleme ve/veya iletişimin denetlenmesi ve devamına ilişkin mahkeme kararları ile teknik araçlarla izlemeye ilişkin yazılı emir ve bu emrin onanmasına ilişkin mahkeme kararında yasanın aradığı şartların gerçekleşip gerçekleşmediği gerekçeli olarak irdelenmemiş, kanun hükmündeki ibarelerin tekrarı ile yetinilmiştir. 6526 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki haliyle CMK’nin 135/1.maddesinde öngörülen “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ile “başka suretle delil elde edilebilmesi imkanının somut olayda bulunmaması”na, yine, 6526 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki haliyle CMK’nin140/1.maddesinde öngörülen “kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması” ve “başka suretle delil elde edilememesi”ne, yönelik şartların irdelenmediği, buna dayanak teşkil eden “somut delillerin” nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olduğu, kanun hükmündeki ibarelerin tekrarı ile yetinildiği, bu suretle CMK’nin 135/1 ve 140/1.maddelerine aykırı davranıldığı görülmüştür.” denilerek aynı gerekçelerle, bu eksiklikleri havi iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağına karar vermiş, bu karar Yargıtay 16. Ceza Dairesince 21.10.2016 tarihinde onanmıştır.

18- Yargıtay 16. CD 21.04.2016 tarih ve 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı (Ergenekon Davası) kararı.

19http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/621676/Yargitay_dan__askeri_casusluk_davasi__karari.html

20- İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi kamuoyunda “İzmir Askeri Casusluk Dosyası” olarak bilinen 357 sanıklı dosyada verdiği beraat kararının gerekçesinde benzer şekilde; “Sanıklar hakkındaki iddiaların ‘suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönetmek, bu sıfatla örgüt faaliyeti çerçevesinde yasaklanan bilgileri açıklama, zincirleme olarak işlenen devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve kişisel verilerin kaydedilmesi’ suçlamalarından ibaret olduğu, bu iddialara ilişkin irtibatın bahse konu tespit edilen görüşmelerle ne şekilde sağlandığının somut bir şekilde ortaya konulmadığı gibi, görüşme içerikleri itibariyle iddialara ilişkin hiç bir somut olgu bulunmadığı” denilerek iletişim tespit tutanaklarının suç irtibatını kanıtlamaya yeterli olmadığına karar vermiş, bu karar Yargıtay 16. Ceza Dairesince 21.10.2016 tarihinde onanmıştır.

21- 26.02.2018 tarihli bir haberde Ankara C.Başsavcılığında ifade veren bazı itirafçı şüphelilerin ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Habere göre ankesörlü-kontörlü telefonla irtibat iddiası ile ilgili olarak ifada veren şüphelilerden Kadir A.’nın, “Örgütten irtibat kurmak isteyen şahıslar kontörlü veya sabit hatlar üzerinden beni aradı. Örgütteki şahıslarla görüşmemek için elimden geleni yaptım” dediği, şüpheli Serdar Ş’nin “Mürteza isimli bir örgüt üyesi ile irtibat kurduğunu ve görüştüğünü, ancak görüşme sonrası şahsa sert çıkıp evden kovduğunu” söylediği, şüpheli Mehmet K.’nın “Salih isimli mahrem imamın kendini sürekli ankesörlü telefondan aradığını, kendisinin telefonları açmadığını, bir buluşmalarında ise Erkan isimli şahsın kendisini uzaklaşmaması için uyardığını” söylediği görülmektedir. (https://www.sabah.com.tr/gundem/2018/02/26/fetonun-ankesorlu-telefon-sorusturmasinda-4-kisiye-iddianame-hazirlandi )

Bütün bu ifadelere göre, HTS kayıtlarında içerik belli olmadığından, bu kayıtlara dayanılarak şüphelinin örgüt üyesi ile irtibatının hangi boyutta olduğu ve örgüt üyeliği için gereken kriterlerin bulunup bulunmadığı konusunda şüpheden uzak, kesin kanaate varmak mümkün görülmemektedir.