10- Arama ve El Koyma

1704

ARAMA VE EL KOYMA KARARLARI VE UYGULAMASI HUKUKA AYKIRIDIR.

Hakkımda 15 Temmuz darbe girişiminin ardından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmada alınan arama ve el koyma kararları doğrultusunda evimde, iş yerimde, aracımda arama yapılmış, bana ait cep telefonu, bilgisayar ve diğer dijital verilere el konulmuştur. (Arama yapılan yerlere göre ekleme çıkarma yapılabilir.)

2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinde ” Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. ” hükmü getirilmiştir. 2. fıkrada ise “bu hükme aykırı hareket eden kuvvetleri amir ve memurları hakkında doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinde yer alan “suçüstü hali” kavramı yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Suçüstü kavramı açısından, tutuklamaya ilişkin açıklamalar bölümüne atıfla yetinilecektir.

Mevzuatımıza arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etmek amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama” ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir.

Adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adli arama; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.[1]

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. Maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Anayasal koruma altında bulunan ve kişilerin temel haklarından olan konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarının bir yansıması olarak, CMK’nın 118. Maddesinde aramanın yapılacağı zaman dilimini belirleyen bir düzenlemeye yer verilmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde kural olarak gece vaktinde arama yapılamaz. TCK’nın 6/1-e bendinde gece vakti; ‘güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi’ olarak tanımlanmıştır. Ancak, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmayacağı, maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu halde, aramanın gece yapılmasını haklı gösteren sebepler, somut olgularla desteklenerek arama kararına yazılmalıdır.

Arama kararında veya emrinde, aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir. Aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresinin açık olarak gösterilmesi gerekse bile bina numarasının yanlış gösterilmesi gibi basit hatalar, hukuka aykırılık teşkil etmez. Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması yasal bir zorunluluk olup, bu zorunluluk, Yargıtay CGK’nın 28/04/2015 gün ve 2013/9-464 esas, 2015/132 karar sayılı ilamında “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen delilin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, bu nedenle hükme esas alınamayacağı” şeklinde ortaya konulmuştur.

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nın 120/3. maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz. Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve yargı mercilerine “engel olmama” biçiminde negatif yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi durumunda bu istek aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de “muhakemenin her aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir. Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir. [2] Bunun yanında “Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak olmalıdır. [3]

Konut, işyeri, bina gibi birden fazla odası veya bağımsız bölümü olan mahallerde; şüpheli, malik, yetkili veya zilyet gibi ilgili kişilerin arama sırasında hazır bulunması; mezkur kişilerin arama yapılan yerin sadece bir bölümünde bulundurulması veya bekletilmesi demek değildir. Aramanın yapıldığı her bölümde, ilgilinin ve/veya müdafinin hazır bulunma, aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme hakkı vardır. Şüpheliye ve diğer kişilere böyle bir hak, aleyhlerine suç delili olabilecek eşyanın elde edilmesine tanık olabilmeleri ve oluşabilecek kuşkuları ortadan kaldırmak için verilmiştir. Bu husus savunma hakkının bir parçası olup aynı anda birden fazla yerde arama yapan kolluk, bu hakkın kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde hareket etmemelidir. Yine arama faaliyetinin tamamı, işlem tanığı olarak mahalde bulunan şahısların da huzurunda yapılmalı; bu şahıslar elde edilen her delile, bulunduğu yere, bulunma yöntemine ve muhafaza altına alınışına tanıklık etmelidir. Aksine yapılan uygulama -itiraz vaki olduğunda- arama tutanağında yazılmış ve imza altına alınmış olsa dahi elde edilen delilin sıhhati bakımından kuşku doğuracak ve o delili CMK’ nın 206. Maddesi uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil vasfına sokabilecektir.

Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. Maddesinde “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Özel yaşama saygı hakkı, bireyin özel yaşam kalitesinin ve huzurunun dış müdahalelerden etkilenmemesi gereken bir özel alanı bulunduğunu varsayar; bu alanı, birlikte ele alınan konut, özel ve aile yaşamı kavramlarıyla korur. Bireyin konutu özel alanı olup, bu alanda örneğin ceza muhakemesi amacıyla arama ve el koyma gibi tedbirler, özel yaşama saygı hakkına bir müdahale oluşturur. [4]

Mahkeme’nin içtihatlarında yorumlandığı şekliyle ‘konut’, daimi veya geçici olarak içinde oturulan taşınmazları kapsadığı gibi, belirli iş ve mesleklerin yürütüldüğü taşınmazları da kapsar ( Niemietz, §30). Ev ve işyeri olarak kullanılan yer de konut kavramına girer ( Chappel, §63). Konut kavramı sadece özel kişi tarafından sahip olunan ve işletilen şirketin merkezini ( Buck, §32) değil, fakat aynı zamanda tüzel kişinin ve şubelerinin ve diğer iş tesislerini ( Sallinen ve Diğerleri, §70) de içerir. Mahkeme’ye göre konut kavramının bu yorumu, Sözleşmeci Devletlerin işini gereksiz yere güçleştirmeyecektir; çünkü devletler, Sözleşme’nin 8(2). Fıkrasının izin verdiği ölçüde ‘müdahale’ yetkilerini ellerinde tutmaktadırlar; bu yetki, iş ve mesleki faaliyetler veya tesisler söz konusu olduğunda daha da geniştir. Tüm bu gibi yerlerde arama ve el koyma, Sözleşme’nin 8. maddesindeki haklardan birine müdahale oluşturur. [5]

Adli arama olarak nitelendirilebilecek olan ve ev ile işyerlerinde bulunabilecek suç delilerini ele geçirmek için yapılan arama ve el koyma şeklindeki müdahaleleri, Mahkeme’nin hukukilik ve orantılılık yönünden incelediği davalar bulunmaktadır. Mahkeme bu tür müdahalelere ilişkin ulusal hukuk ve uygulamasının keyfiliğe ve istismara karşı yeterli ve etkili koruyucular sağlayıp sağlamadığını incelemektedir. Bu bağlamda özellikle, arama kararının bir hâkim kararına ve aramanın makul şüpheye dayanıp dayanmadığı incelenir. Ayrıca arama kararının kapsam bakımından makul bir şekilde sınırlanmış olup olmadığı ve avukat bürosunun aranması söz konusu olduğunda mesleki gizlilik kapsamındaki materyallerin götürülmemesi sağlamak için aramanın bağımsız bir gözlemci huzurunda yapılıp yapılmadığı dikkate alınması gereken unsurlardır (Wieser ve Bicos Beteiligungen GMBH, §57).[6]

Somut olayda, arama ve el koyma kararları Anayasanın 159. Maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın, olayda 2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinin uygulanmasını gerektirir “suçüstü” hali şartları oluşmadan, yetkili olmayan merci tarafından, “makul şüphe” şartı yerine gelmeden arama ve el koyma kararları verilmiştir. Darbe girişimi ile hiçbir ilgim olmadığı, bu yönde hiçbir kanıt da bulunmadığı halde, “darbe girişiminde bulunması” “suçüstü hal” olarak kabul edilerek, hakkımda her hangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından arama ve el koyma talep edilerek, bu taleplerin Sulh Ceza Hâkimliği tarafından kabul edilmesi AİHS’ nin 8. Maddesinde yer alan “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” hakkına, adil yargılama hakkına, tabii hakim ilkesine, hakimlik teminatı ilkesine, özgürlük ve güvenlik hakkına ve daha bir çok Anayasal ilke ile hukuk Devleti ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Bu hukuka aykırılıkların giderilmesi gerekir.

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 gün ve 2013/9-610 esas, 2014/512 karar, 2013/9-841 esas, 2014/513 karar sayılı kararları ile 28.04.2015 gün ve 2013/9-464 esas, 2015/132 sayılı kararları

[2] Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133

[3] Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11.Bası, s.393

[4] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.5 vd

[5] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.9 vd

[6] Aynı eser s. 50