11- Bilgisayara El Koyma, İmaj Alma

7641

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma 5271 sayılı CMK’nın 134. Maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. Maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili hard disk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suiistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “son çare”      olarak  başvurulabilecek “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak, ayrıntılı düzenlenmiş olup, bu hallerde arama kararının yalnızca hakim tarafından verilebileceği öngörülmüştür.

“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK’ nın 134.Maddesinde, “[1] (Değişik: 21/2/2014 – 6526/11 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

[2] Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

[3] Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

[4] İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

[5] Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” Hükmü getirilmiştir.

Buna göre bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekir; a- “Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” , b- “Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması”

Somut olayda, Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen kararda hangi somut kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, soruşturma dosyasında başka türlü delil elde etme imkanının niçin bulunduğu açıklanmış ve tartışılmış değildir. Kararda somut olgulara dayalı hiçbir gerekçe bulunmamaktadır. Arama ve el koyma kararı tamamen hukuka aykırıdır.

CMK’ nın 134. Maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ‘yedekleme’ tabirinden, ‘imaj alma’ işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki haliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. “Delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacıyla, işlemi  yapan kolluk tarafından, bilgisayarın hard diski alındığı anda öncelikle hash değeri alınarak tutanak tutulmalı ve bütün bu imaj alma, yedekleme vb. işlemler şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir. [1]

CMK’nın 134. Maddesi uyarınca arama kararı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilir. Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet savcısı bu kararı veremez. Cumhuriyet savcısı tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verilen arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonrasında hâkim tarafından el koymanın onanması ve CMK 134. Madde uyarınca incelenmesi kararı verilse dahi, bu kararlar, savcı emri ile yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez. “Zira, ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilmiş deliller soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir, aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil “kanuna aykırı delil” olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir.”[2]

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, CMK’ nın 134. Maddesi ile ilgili olarak, kamuoyunda “Ergenekon” ismi ile bilinen dava dosyası bozma kararında şu belirlemelere yer vermiştir; “CMK’nın 134. Maddesi, dijital medyaların önce mahallinde incelenmesini, bilgisayar programlarına veya kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde ise bilgisayarlara el konulmasını öngörmektedir. Bu hüküm uygulamada bazı sıkıntılara yol açmaktadır. Zira, bilgisayarda yerinde inceleme yapılması çoğu kez mümkün ve sıhhatli olmayıp, teknik yetersizliklerden dolayı imaj da alınamamaktadır. Dijital delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilebilmesi bakımından bu nokta önemlidir. Ceza muhakemesinde deliller kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir.

Adil yargılanmanın sağlanabilmesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli veya sanıktan elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Yasa koyucunun, CMK’nın 134. Maddesini ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur. Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi            karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilememektedir.

Bu itibarla arama ve el koymanın özel bir hali olarak CMK’nın 134. Maddesinde düzenlenen ve özel hayatın gizliliğine daha fazla müdahale içermesi nedeniyle yasa koyucu tarafından genel arama ve el koymadan daha sıkı koşullara tabi tutulan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama     ve el koymanın bu özelliği göz ardı edilmek suretiyle, aramayı gerçekleştiren kişilerce el koyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.” denilmektedir.

Özetlemek gerekirse, bilgisayar imajının alınmasına ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi şu kriterleri getirmiştir;

1-Elkoyma işlemine geçildiğinde sistemdeki verilerin yedeklenmesi (imaj-adli kopya alınması) gerekir.

2-Yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmesi gerekir.

3-Mahallinde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmuyor ise objektif olarak bunun açıklanması gerekir.

4-Mahallinde imaj alma mümkün değilse, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle dijital verilerin usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmesi gerekir.

5-Şüpheli veya müdafinin istemesi halinde, nezaret etme ve denetleme imkânı için inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmalıdır.

6-İnceleme yerinde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra, mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınması gerekir.

7-İmaj alındıktan hemen sonra, imajlardan bir kopya ve orijinal medyanın ilgilisine derhal teslim edilmesi gerekir.

8-Sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hâkimin huzurunda açılarak, imaj alma işleminin bu sırada Hakim huzurunda yapılması gerekir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, açıklanan şekilde yapılmayan arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka aykırı olacağını, edilen delillerin hukuka uygunluğunun tartışılır hale geleceğini ve hükme esas alınamayacağını kararında açıkça vurgulanmıştır.

Aramanın yapıldığı tarihten sonra, 27.07.2016 tarihli RG de yayımlanan 668 Sayılı KHK’ nın 3/1-j maddesinde “5271 sayılı Kanunun 134’üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren ongün içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere el konulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” Hükmü yer almaktadır. Usul hükümleri derhal yürürlüğe girer. Arama kararı ve aramanın yapıldığı tarihte 668 Sayılı KHK yürürlükte değildir. KHK ile CMK’nın 134. Maddesinde bir değişikliği de gidilmemiştir. KHK’ da “İşlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” Hükmü yer aldığı halde el konulan cihaz ve bilgisayarlar tarafıma iade edilmemiştir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında, “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin  varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.[3] Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir. Bu itibarla aramanın hukuka uygun  olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla          ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. CMK’nun 217. Maddesinde,

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilmiş; aynı Kanun’un 206. Maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek, hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun’un 230. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli değil ise de bu şekle aykırılık, elde edilen delilin güvenilirliğini tartışmalı hale getiriyorsa, herhalde hükme esas alınmaması gerekir.

Ancak usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan, güvenirliği konusunda kuşku bulunmayan arama sonucunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerden birinin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri de kabul edilemez. [4]

Sonuç olarak; Somut olayda hakkımda verilen arama ve el koyma kararı hukuka aykırı olduğu gibi, bilgisayar ve dijital verilerin imajının alınması Yargıtay 16. Ceza Dairesinin benimsediği kriterlere göre yapılmamıştır. Evimde ve işyerinde bulunan Bilgisayarların bulunduğu yerde imaj alınmamıştır. Bulunduğu yerde neden imajın alınamayacağı “objektif” olarak açıklanıp tutanağa geçirilmemiştir. Sadece imajı alınması gereken dijitallerin götürülmesi gerektiği halde, masaüstü bilgisayarlar kasası ile birlikte, dizüstü bilgisayarlar ise dijital diski sökülmeksizin olduğu gibi alınıp götürülmüştür. Dijitallerin seri numarası tutanağa geçirilmemiş, zapt edilip mühürlenmemiştir. Dijitallerin götürüldüğü yerde imaj alınması ile ilgili tarafıma bilgi verilmemiştir. Mühürle zapt edilmiş bilgisayar ve diğer dijitaller huzurumuzda veya arama kararını veren Hâkim huzurunda açılıp, imaj alınması ve imajdan kopya ile orijinal medya tarafıma teslim edilmemiştir. Bilgisayar ve diğer dijitallerin imaj alma işlemi hiçbir kritere uyulmadan yapılması nedeni ile CMK’ nın 217/2 Maddesi gereğince “hukuka aykırı delil” niteliğindedir. CMK’ nın 230/1-b Maddesi gereğince hiçbir şekilde hükme esas alınmaz, dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerekir.

[1] ÖZEN, Muharrem – ÖZOCAK, Gürkan; Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi; Ankara Barosu    Dergisi, sayı:2015/1 Yıl:73

[2] ÖZEN – ÖZOCAK, Ankara Barosu Dergisi, 2015/1 Yıl:73

[3] E. 1985/31 K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.