Etkin Pişmanlık ve Aleyhe Beyanlar

5579

Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen bir kısım hâkim ve Cumhuriyet savcılarının meslektaşları olan diğer hâkim ve savcılar aleyhine olan beyanları. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Ceza usul hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Yasaya uygun kaydı ile her şey delil olarak kullanılabilir.

Doktrinde Kunter Delilleri şu şekilde sınıflandırmıştır; Bütün ispat vasıtaları delildir ve delillerin üç çeşidi vardır: 1) Beyan, 2) Belge, 3) Belirti. Bunlardan “beyan” ve “belge” çeşitleri, “müşahhas olaya münhasır delil’lerdir. Doktrinde bazen “attestazione”, bazen “geniş manada tanık” beyanı manasına “testimonianza” diye tarif edilen beyan delilini de üçe ayıracağız: 1) “Tanık beyanı” (No. 42. ll), 2) “Sanık beyanı” (No. 43.8), 3) “Sanıktan gayrı tarafların beyanı” (No. 43.9). Belgeleri de 1) ”Yazılı belgeler” (No. 43.12), 2) “Şekil tespit eden belgeler” (No. 43.14), 3) “Ses tespit eden belgeler” (No. 43.15) olarak üçe ayıracağız. Delillerin üçüncü çeşidini oluşturan “belirti”ler ise, “genel nitelikte temsili delilerdir. Bunlar da ikiye ayrılır: 1) Tabii belirtiler (No.43.16), 2) Sun’i belirtiler (No. 43.17).[1]

CMK’ nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. Maddesinin 1-c bendinde, “Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten … şüpheli, sanık veya hükümlü olanların yemin verdirilmeksizin tanık olarak dinlenecekleri” hüküm altına alınmıştır.

Kunter bu durumda olanları sanıktan gayrı taraf olarak değerlendirmiştir. “Aynı şekilde, bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar da kanunda tanık denmesine rağmen (CMK 50/1), “sanıktan gayrı taraflar” arasındadırlar.” [2] İster tanık olarak ister “sanıktan gayrı taraf” olarak beyanlarına başvurulan kişilerin ifadelerinin hukuka aykırılığın bulunmaması halinde “beyan” delili olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

CMK’ nın, “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlığı 148/1 Maddesinde ” Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.”, 2. fıkrasında “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” 3. Fıkrasında ise “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen madde hükmüne göre her halde ifadenin “ özgür iradeye dayalı olarak” verilmesi gerekir. Özgür iradenin aldatma veya baskı ile kanuna aykırı bir vaat ile etkilenmesi halinde, ifadeler rıza verilmiş olsa dahi delil olarak kabul edilemeyecektir.

Bu bağlamda Hukuka aykırı delil sorununun ayrıca irdelenmesi gerekecektir. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre; ”…kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ”hukuka aykırılıktan” anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.”

Hukuka aykırı delil sorunu CMK’nın 135, 206 ve 217. Maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulu’nca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013     tarih ve 2013/399 sayılı kararında; ”…ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegâne araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. Maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması “delil elde etme yasaklarına”; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. Maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise “delil değerlendirilmesi yasaklarına” örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin       yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede, “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır.

Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir. [3]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı     konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel   haklarını ihlal  etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK’nın ”Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulu’nun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK’nın 217. Maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. Maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.[4]

Haklarında, iddia olunan FETÖ/PDY aynı Silahlı Terör Örgütüne Üye olmak iddiası ile soruşturma başlatılan bir kısım şüpheli ve sanıkların beyanlarına aleyhime kanıt olarak iddianamede yer verilmiştir.

İddianamede …. İsimli kişinin …… şeklinde beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir.

Aleyhimde beyanda bulunan … isimli kişinin beyanları şu nedenlerde gerçeği yansıtmamaktadır;

Bununla birlikte aleyhime kanıt olarak ifadesine yer verilen kişi Hakim ve Savcı’ dır. Bu kişi hakkında, önce HSYK 2. Dairesi’nin 16.07.2016 tarih ve 2016/4 tedbir ve 2016/345 sayılı kararı ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 77/1 ve 81/1. maddeleri gereğince “görevinden uzaklaştırılmasına” karar verildiği, daha sonra HSYK Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile “meslekten çıkarılmasına” karar verildiği, yine HSYK Genel Kurulu’nun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1.Bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra, daha önce oluşturulan bir kısım fişleme listeleri devreye sokulmuş, binlerce Hakim-Savcı savunma hakkı gözetilmeksizin HSYK tarafından önce “görevde uzaklaştırılmışlar” daha sonra yetkisiz soruşturma makamları tarafından gözaltına aldırılmışlar, hiçbir yetkisi bulunmayan sulh ceza hakimlikleri tarafından da tutuklanmalarına karar verilmiştir.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hakim ve savcıların, itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, HSYK Başkanvekili tarafından “Biz de disiplin açısından itirafta bulunan hakim, savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz. Yeter ki bize örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler.”[5] denilmek suretiyle “yargı mensuplarına” itirafçı olmaları halinde mesleklerine devam edebilecekleri “vaadinde” bulunulmuştur. HSYK Başkanvekilinin söz konusu “mesleğe devam edebilme” vaadinin Hakim-Savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiği yine HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.”[6] beyanları ile itiraf edilmiştir. CMK’ nın 148 Maddesine göre ifade “özgür beyana dayalı olmalıdır. CMK’ nın 148/2 maddesine göre “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” HSYK Başkanvekili ve aynı zamanda HSYK 2. Dairesi Başkanı olan bir kişinin “Hakim-Savcılara etkin pişmanlıktan yararlanma talebi ile diğer meslektaşları aleyhine beyanda bulunmaları haline, mesleğe tekrar alınacakları vaadinde bulunması” özgür beyanı etkileyen, “kanuna aykırı bir vaad” niteliğindedir. Ne 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda ne de 6087 Sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununda ne de başka bir yasada “meslekten çıkarılmasına karar verilenlerin” etkin pişmanlıktan yararlanması halinde mesleğe tekrar alınacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır. “Kanuna aykırı bir vaatte” bulunulması hususu gerçekleşmiştir. Bu nedenler CMK’ nın 148/3 maddesi gereğince şüpheli beyanı “delil olarak değerlendirilemez”

Bir diğer açıdan, şüphelinin “özgür iradesine” etki eden unsur ise CMK’ nın 148/1 maddesinde belirtilen “aldatma” şartının da gerçekleşmiş olmasıdır. HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.” Beyanı ile aslında “aldatma” unsurunu da ikrar etmiştir. HSYK Başkanvekili “aslında mesleğe geri alma gibi bir amacımız hiç olmadı, bu demeç itirafçılığa teşvik için verildi” demek suretiyle şüpheli konumundaki Hakim-Savcıların özgür iradelerini fesada uğratma niyetini ile hareket etmiştir. Bu konuda başarılı olunduğunu beyan etmesi de “aldatma” kastının başarıya ulaştığını göstermektedir. Bu durum izaha gerek bırakmayacak şekilde aleyhe kanıt olduğu ileri sürülen beyanların “özgür irade ürünü” olmadığını ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararında da vurguladığı üzere; CMK’ nın 148 maddesi düzenlemesine aykırı olarak “özgür iradeye” dayanmayan “aldatma” ve “yasaya aykırı vaade” dayalı olarak elde edilen ifadelerin, delil olarak kabulü mümkün değildir ve bu beyanlar hükme esas alınmaz. Bu şekilde elde edilen ifadelerin delil olarak kabulü Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ifadesi ile “mutlak olarak hukuka aykırılık” oluşturacaktır.

Bu nedenlerle, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılama sırasında kanıt olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller kanıt olarak hükme esas alınamayacağından dolayı dosyadan çıkartılmasına ve hükme esas alınmamasına karar verilmesini talep ederiz.


Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen şüphelilerin aleyhime olan beyanları.  

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Ceza usul hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Yasaya uygun kaydı ile her şey delil olarak kullanılabilir.

Doktrinde Kunter Delilleri şu şekilde sınıflandırmıştır; Bütün ispat vasıtaları delildir ve delillerin üç çeşidi vardır: 1) Beyan, 2) Belge, 3) Belirti. Bunlardan “beyan” ve “belge” çeşitleri, “müşahhas olaya münhasır delil’lerdir. Doktrinde bazen “attestazione”, bazen “geniş manada tanık” beyanı manasına “testimonianza” diye tarif edilen beyan delilini de üçe ayıracağız: 1) “Tanık beyanı” (No. 42. ll), 2) “Sanık beyanı” (No. 43.8), 3) “Sanıktan gayrı tarafların beyanı” (No. 43.9). Belgeleri de 1) ”Yazılı belgeler” (No. 43.12), 2) “Şekil tespit eden belgeler” (No. 43.14), 3) “Ses tespit eden belgeler” (No. 43.15) olarak üçe ayıracağız. Delillerin üçüncü çeşidini oluşturan “belirti”ler ise, “genel nitelikte temsili delilerdir. Bunlar da ikiye ayrılır: 1) Tabii belirtiler (No.43.16), 2) Sun’i belirtiler (No. 43.17).[7]

CMK’ nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. Maddesinin 1-c bendinde, “Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten … şüpheli, sanık veya hükümlü olanların yemin verdirilmeksizin tanık olarak dinlenecekleri” hüküm altına alınmıştır.

Kunter bu durumda olanları sanıktan gayrı taraf olarak değerlendirmiştir. “Aynı şekilde, bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar da kanunda tanık denmesine rağmen (CMK 50/1), “sanıktan gayrı taraflar” arasındadırlar.” [8] İster tanık olarak ister “sanıktan gayrı taraf” olarak beyanlarına başvurulan kişilerin ifadelerinin hukuka aykırılığın bulunmaması halinde “beyan” delili olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

CMK’ nın, “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlığı 148/1 Maddesinde ” Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.”, 2. fıkrasında “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” 3. Fıkrasında ise “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen madde hükmüne göre her halde ifadenin “ özgür iradeye dayalı olarak” verilmesi gerekir. Özgür iradenin aldatma veya baskı ile kanuna aykırı bir vaat ile etkilenmesi halinde, ifadeler rıza verilmiş olsa dahi delil olarak kabul edilemeyecektir.

Bu bağlamda Hukuka aykırı delil sorununun ayrıca irdelenmesi gerekecektir. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre; ”…kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ”hukuka aykırılıktan” anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.”

Hukuka aykırı delil sorunu CMK’nın 135, 206 ve 217. Maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulu’nca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013     tarih ve 2013/399 sayılı kararında; ”…ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegâne araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. Maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması “delil elde etme yasaklarına”; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. Maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise “delil değerlendirilmesi yasaklarına” örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin       yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede, “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır.

Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir. [9]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve         J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı     konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel   haklarını ihlal  etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK’nın ”Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulu’nun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK’nın 217. Maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. Maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.[10]

Haklarında, iddia olunan FETÖ/PDY aynı Silahlı Terör Örgütüne Üye olmak iddiası ile soruşturma başlatılan bir kısım şüpheli ve sanıkların beyanlarına aleyhime kanıt olarak iddianamede yer verilmiştir.

İddianamede …. İsimli kişinin …… şeklinde beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir.

Aleyhimde beyanda bulunan … isimli kişinin beyanları şu nedenlerde gerçeği yansıtmamaktadır;

Bununla birlikte aleyhime kanıt olarak ifadesine yer verilen kişi devlet memurudur. (KİŞİNİN KENDİSİNE UYARLAMASI GEREKİR) Bu kişi hakkında, önce “görevinden uzaklaştırılmasına” karar verildiği, daha sonra “meslekten çıkarılmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

1.Bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra, daha önce oluşturulan bir kısım fişleme listeleri devreye sokulmuş, binlerce kamu görevlisi savunma hakkı gözetilmeksizin önce “görevden uzaklaştırılmışlar” daha sonra tutuklanmalarına karar verilmiştir.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan kamu görevlisi, esnaf, öğrenci v.s. birçok kişinin, masum insanlar aleyhinde itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcıları ve kolluk güçleri tarafından itirafta bulunan kamu görevlileri olursa ihracının engellenmesini, diğerleri açısından da serbest bırakılmalarını sağlayacağız yeter ki bize çok yararlı bilgiler verin denilmek suretiyle vaatlerde bulunulmuştur. (KİŞİLER ÖZEL DURUMLARINA GÖRE SOMUT OLAYA UYGUN OLARAK ÇEŞİTLENDİREBİLİRLER) Söz konusu vaatlerle kişilerin iradelerinin fesada uğratılması amaçlanmış ve bir kısım şahıslar üzerinde de başarılı olunmuştur. CMK’ nın 148 Maddesine göre ifade “özgür beyana dayalı olmalıdır. CMK’ nın 148/2 maddesine göre “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” Soruşturmaların başında bulunan Cumhuriyet savcıları ve kolluk güçlerinin kamu görevlilerini, esnaf ve öğrenci v.s. kişileri etkin pişmanlıktan yararlanma talebi ile diğer kişiler aleyhine beyanda bulunmaları haline, mesleğe tekrar alınacakları, tahliye edilecekleri, haklarında kamu davasının açılmasına yer olmadığı yönünde karar verileceği, akşam çocuklarınla birlikte yemek yiyeceksin şeklinde vaatlerde bulunmaları özgür beyanı etkileyen, “kanuna aykırı bir vaat” niteliğindedir. Hiçbir mevzuatta “meslekten çıkarılmasına karar verilenlerin” etkin pişmanlıktan yararlanması halinde mesleğe tekrar alınacaklarına, haklarında ceza davası açılmayacağına ve tutukluluk hallerinin sona erdirileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. “Kanuna aykırı bir vaatte” bulunulması hususu gerçekleşmiştir. Bu nedenler CMK’ nın 148/3 maddesi gereğince şüpheli beyanı “delil olarak değerlendirilemez”

Sonuç olarak, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararında da vurguladığı üzere; CMK’ nın 148 maddesi düzenlemesine aykırı olarak “özgür iradeye” dayanmayan “aldatma” ve “yasaya aykırı vaade” dayalı olarak elde edilen ifadelerin, delil olarak kabulü mümkün değildir ve bu beyanlar hükme esas alınmaz. Bu şekilde elde edilen ifadelerin delil olarak kabulü Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ifadesi ile “mutlak olarak hukuka aykırılık” oluşturacaktır.

Bu nedenlerle, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılama sırasında kanıt olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller kanıt olarak hükme esas alınamayacağından dolayı dosyadan çıkartılmasına ve hükme esas alınmamasına karar verilmesini talep ederiz.

[1] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 613 vd

[2] Aynı eser s.633

[3] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.

[5] http://m.haberturk.com/gundem/haber/1313309-hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmaz-fetoyu-itiraf-etsinler-ihrac-etmeyecegiz

[6] http://m.haberturk.com/yazarlar/sevilay-yaziyor/1341844-hsyk-baskanvekili-niyetim-itirafciligi-tesvik-etmekti

[7] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 613 vd

[8] Aynı eser s.633

[9] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080

[10] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.