8- Soruşturmanın Usulsüzlüğü İddiası

1259

Hakim ve Cumhuriyet savcıları ile ilgili gözaltına alma, tutuklama ve malvarlığı üzerine tedbir konulması kararları görevli ve yetkili soruşturma ve yargılama makamları tarafından verilmemiştir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

GÖZALTINA ALMA, TUTUKLAMA ve MALVARLIĞI ÜZERİNE TEDBİR KONULMASI KARARLARI GÖREVLİ VE YETKİLİ SORUŞTURMA VE YARGI MAKAMLARI TARAFINDAN VERİLMEMİŞTİR.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 88/1 maddesine göre; “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.” Ağır cezalık suçüstü hallerinde ise aynı yasanın 94/1 maddesine göre savcılar genel hükümlere göre soruşturma yapar düzenlemeleri getirilmiştir.

Suçüstü halinin tanımı Ceza Muhakemesi Kanununun 2/1-j maddesinde yapılmıştır. Buna göre suçüstü:

  1. İşlenmekte olan suçu,
  2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
  3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade etmektedir, yani özetle “kişiye suçu işlerken rastlanması” olarak tanımlanabilir.

Terör örgütü üyeliği suçu mütemadi (devam eden) suç niteliğindedir, temadi sona erdiğinde veya kesildiğinde suç işlenmiş sayılır ve suç tarihi de temadinin kesildiği tarihtir.[1] Terör örgütü üyeliği suçunda temadi, şüphelinin yakalanması ile, şüpheli yakalanamamış ise iddianamenin düzenlenmesi ile kesilir. Şüphelinin yakalanıp gözaltına alınabilmesi için de, yine CMK’ nun 91. maddesine göre kişinin suç işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığı gerekir.

Anayasamızın 159/9 Maddesinde “Hâkim ve savcıların …… görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, …..ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasının “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89. Maddesinde Anayasanın 159/9 Maddesine uygun düzenleme getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 89. Maddesinde “Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.” Hükmü getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 92. Maddesinde “ 89 uncu maddede yazılı mercilerin tutuklamaya ve salıvermeye veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararlarına …..itiraz olunabilir. Bu itiraz, ilgilinin yargı çevresi içinde bulunduğu ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir.” Hükmü getirilmiştir.

Düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Hakim ve Savcılar hakkında HSYK teklif ve olurundan sonra (Any. 159 m.) başlatılacak soruşturmada her türlü işlemin ve bu arada gözaltına alınma ve tutuklanma talebinin soruşturmayı yürüten HSYK Müfettişleri veya soruşturmada görevlendirilen yargı mensubu tarafından yapılabileceği, tutuklama kararı verme yetkisinin ise 2802 Sayılı Yasanın 89 Maddesinde belirtilen “en yakın ağır ceza mahkemesine” ait olduğu anlaşılmaktadır.

15 Temmuz öncesi haklarında soruşturma başlatılan Hakimler Metin ÖZÇELİK ve Mustafa BAŞER ile ilgili adli soruşturmanın HSYK Müfettişi tarafından yürütüldüğü, tutuklama talebinin yine HSYK Müfettişi tarafından yetkili mahkemeye iletildiği, bu yargı mensupları hakkında tutuklama kararının, görev yaptıkları İstanbul adliyesine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi olan Bakırköy Ağır Ceza mahkemesi tarafından verildiği bilinmektedir. Söz konusu uygulama usulen Anayasanın 159, 2802 Sayılı Yasanın 89 ve 92 maddelerin uygun olarak yerine getirilmiştir. Bu durumda, hukuka uygun ve yerleşik uygulamanın hakkımda neden yerine getirilmediğinin açıklanması mümkün değildir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. Maddesinde ” Herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ” bulunduğu vurgulanmıştır. 5/c bendine ” Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması” durumunda özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği belirtilmiştir. Suç şüphesi ile hakkında soruşturma başlatılan bir kimsenin ancak “makul nedenlerin” bulunması halinde, “yetkili merci tarafından” yakalanmasına ve tutuklanmasına karar verilebileceği belirtilmiştir. Makul şüphe ve yetkili merci tarafından verilme unsurlarını ayrı ayrı gerçekleşmesi gerekir. Yetkili olmayan merci tarafından tutuklama kararı verilmesi, AİHS nin 5. Maddesinde düzenlenen “özgürlük ve güvenlik hakkı” nın ihlalini oluşturacaktır.

AİHS ve AİHM kararları doğrultusunda; Gözaltında tutulmakta olan kişi, en geç azami gözaltı süresinin sonunda salıverilmediği takdirde, Sözleşme’nin 5(3). fıkrası gereğince, “yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmalıdır. Söz konusu yargıç veya yargısal görevli, tutulan kişinin ya salıverilmesine ya da tutuklanmasına karar verecektir. Bu fıkraya göre sanığın önüne çıkarılacağı yargıç veya yargısal görevli, birinci fıkranın (c) bendindeki ‘kanunen yetkili makamla aynı anlama gelmektedir. Mahkeme, sanığın önüne çıkarıldığı yargıç veya yargısal görevlileri statüleri, işlevleri ve izledikleri yargılama usulü bakımından Sözleşme’nin 5(3). fıkrasının aradığı şartları taşıyıp taşımadığını denetlemektedir.

İlk olarak, kişinin önüne çıkarılacağı yargıç veya yargısal görevlinin yürütme organından ve taraflardan bağımsız olması gerekir. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). Fıkrası bakımından bağımsız ve tarafsız sayılamayacak DGM’deki askeri yargıcın, tutuklama kararı verebilecek bağımsız yargıç statüsüne de sahip olmadığı ve Sözleşme’nin 5(3). Fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bülbül, §23-24). İkinci olarak, Mahkeme’ye göre, yargıç veya yargılama yetkisine sahip görevli, önüne şahsen getirilen kimseyi dinlemeli ve hukuki kriterlere dayanarak tutulmasının haklı olup olmadığını incelemelidir. Bu yargısal görevli, eğer kişinin tutulması haklı değil ise, tutulan kimsenin salıverilmesi için bağlayıcı karar verme yetkisine sahip olmalıdır. (Schiesser, §31; ve İrlanda – Birleşik Krallık, §199; Assenov ve Diğerleri, §146). O halde Sözleşme’nin 5(3). fıkrasına göre, bu yargıç veya görevli tutmayı esastan inceleme yetkisi ile donatılmış olmalıdır (T.W. – Malta, §41). Yargıç veya görevlinin tutuklama veya salıverme konusunda sınırlı bir inceleme yetkisine sahip olması, Sözleşme’nin 5(3). fıkrasını ihlal eder. Mahkeme, Aquilina – Malta davasında kişinin önüne çıkarıldığı yargıcın, sadece kanuna göre tutuklanmayı gerektirmeyen bir suç isnadıyla karşılaşması halinde kişiyi re’sen salıverme yetkisine sahip olmasını, yargıcın inceleme yetkisinin darlığı nedeniyle yeterli görmemiştir. Mahkeme’ye göre bu yargıç, tutulan kişinin suç işlediğinden makul kuşku bulunup bulunmadığını inceleme ve bulunmuyorsa salıverme yetkisine sahip değildir (Aquilina, 52-55; Sabeur Ben Ali, §30). Kısaca kişinin önüne çıkarıldığı bir yargıç, i) kişinin suç işlendiği hakkında makul kuşku bulunup bulunmadığını inceleyebilmeli, ii) iç hukukta öngörülen tutuklama nedenleri (kaçma tehlikesi, delilleri karartma, tanıklara baskı yapma gibi tutuklamayı gerektiren bir kamu yararı) bulunup bulunmadığını inceleyebilmeli, iii) bir duruşma yaparak şüpheliyi bizzat dinlemeli, iv) tutuklamayı gerektiren şartlar bulunuyorsa gerekçeli kararında bunları göstererek tutuklamaya, bulunmuyorsa salıvermeye karar verebilmelidir.[2]

Bunun yanında, 15 Temmuz menfur darbe girişiminin hemen akabinde 2 Anayasa Mahkemesi üyesi, 140 Yargıtay üyesi, 48 Danıştay üyesi ile adli ve idari yargıdan 2745 hakim-savcı hakkında gözaltı kararları verilmiştir.[3] Adalet Bakanlığının 10 Haziran’da açıkladığı verilere göre, 15 Temmuz’dan sonra 2 AYM üyesi, 3 HSYK üyesi, 104 Yargıtay üyesi, 41 Danıştay üyesi ve adli ve idari yargıdan 2431 hakim ve savcı tutuklandığı, 25 Yargıtay üyesi, 6 Danıştay üyesi ve 211 hakim-savcı hakkında yakalama kararı bulunduğu belirtilmiştir.[4] 15 Temmuz’dan sonra çeşitli tarihlerde verilen ihraç kararlarıyla da bu güne kadar 4238 yargı mensubunun meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 15 Temmuz’un hemen akabinde 2745 yargı mensubu hakkında verilen gözaltı ve açığa alma kararları ile ilgili olarak 22 Eylül 2016 tarihinde yaptığı açıklamada, bu kararlara konu yargı mensuplarına ilişkin listelerin bir gecede hazırlanmadığını, üç yıldır üzerinde çalıştıklarını beyan etmiştir.[5] Açığa alınma listesinde, 15 Temmuz 2016 Tarihinden 2 ay önce kadar önce Mayıs ayında vefat etmiş olan Bandırma C.Savcısı Ahmet BİÇER ile daha önce emekli olmuş, istifa ederek meslekten ayrılmış yargı mensuplarının isimlerinin de bulunması, listenin çok önceden hazırlandığını göstermektedir.

Listelerin nasıl hazırlandığını ve bu hâkim-savcılar hakkındaki delil durumunu HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 22 Kasım 2016 tarihli açıklamalarında şöyle dile getirmişti: “Bizim genel ispat aracımız tanık anlatımıydı. Tanıklarımızın tamamı da hâkim ve savcılardı. İllerdeki başsavcılar, ceza mahkemesi başkanlarının tanıklıklarından oluşan bir örgüt listesi[6].” Bu sözlerin tek açıklaması bulunmaktadır, o da şudur ki, bu listeler bazı hâkim-savcıların, başsavcı ve mahkeme başkanlarının verdikleri isimlerden oluşmuştu, yani tamamen bir fişleme listesiydi. Nitekim HSYK 2. Daire üyesi (16 Nisan referandumundan sonra Danıştay’a üye atanan) Muharrem Özkaya tarafından Cumhurbaşkanına, Başbakana, Adalet Bakanına ve eski müsteşar Birol Erdem soruşturmasını yürüten yargıçlara yazıldığı söylenen bir mektupta “Birol Erdem Yargıtay, Danıştay ve Yüksek Mahkemelerdeki FETÖ’cü listesini hazırladı. İdari yargıda tasfiyesi yapılan 456 FETÖ’cü ismin tespit çalışmasını yine Birol Erdem yapmıştır.” [7] denilerek bu fişlemelerin itiraf edildiği görülmektedir. Yine hakim-savcılara sorgularında sorulan sorulardan ve iddianamelerde ileri sürülen iddialardan anlaşılmaktadır ki, hakim-savcılar HSYK seçimlerinde kullandıkları oya göre, iktidarın desteklediği Yargıda Birlik Derneğine oy verip vermediklerine göre fişlenmiş, YBD muhalifleri ve bağımsız adaylara oy verenlerin isimleri, iddia konusu “FETÖ/PDY” üyesi olarak listelenmiştir.

Hâkim-savcıların bu fişleme listeleri ile ihraç edilmelerinden ve tutuklanmalarından sonra haklarında delil toplanmaya ya da üretilmeye başlanıldığı anlaşılmaktadır. 15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hâkim ve savcıların, itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, HSYK Başkanvekili tarafından “Biz de disiplin açısından itirafta bulunan hâkim, savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz. Yeter ki bize örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler.”[8] denilmek suretiyle “yargı mensuplarına” itirafçı olmaları halinde mesleklerine devam edebilecekleri vaadinde bulunulmuştur. HSYK Başkanvekilinin söz konusu “mesleğe devam edebilme” vaadinin Hâkim-Savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiği yine HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.”[9] beyanları ile itiraf edilmiştir. Bu nedenlerle kendi meslektaşları aleyhine “mesleğe dönme vaadiyle” beyanda bulunan yargı mensupları bulunuyor ise bu beyanların CMK’ nın 148 Maddesine göre “özgür iradeye” dayalı beyanlar olmadığı açıktır. Beyanların “aldatma” ile elde edilmesi nedeni ile, hukuka aykırı elde edilen kanıt olması nazara alındığında, Anayasanın 38/4 m., CMK’ nın 148/4 m., 217/2 m. İle 230/1-b Maddeleri gereğince sanık aleyhine kanıt olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.

Gözaltına alınmam ve tutuklanmamdan çok sonra MİT tarafından hukuka aykırı yöntemlerle Bylock listelerinin oluşturulduğu, tamamen istihbarî nitelikte olan ve yasal delil niteliği olmayan Bylock listeleri ile peyderpey bir çok yargı mensubu hakkında ihraç ve tutuklama kararları verildiği görülmüştür. Başka bir anlatımla, 15 Temmuz itibariyle eldeki tek kanıtın “fişleme listelerinde ibaret” olduğu ortaya çıkmıştır. 15 Temmuz’dan sonra buna itiraf adı altında alınan özgür iradeye dayanmayan bir kısım ifadeler ve MİT’in istihbarî nitelikteki Bylock listeleri de eklenmeye çalışılmıştır.

Şüphesiz soruşturma makamının elinde somut olması durumunda 15 Temmuz’dan çok önce soruşturma işlemlerinin başlatılacağı ortadadır. Ancak elde somut bir kanıt olmadığından ihraç ve gözaltı kararları vermenin soruşturma makamlarını sıkıntıya sokacağı anlaşıldığından, 15 Temmuz sonrası toplumda oluşan “darbe karşıtı” kamuoyu desteğini de almak sureti ile “darbe” ile “silahlı terör örgütü” ile hiçbir ilgisi olmayan şahsım hakkında, hukuka aykırı işlemlere zemin hazırlandıktan sonra haksız ve hukuka aykırı olarak gözaltına alma, tutuklama ve malvarlığı üzerine tedbir konulması gibi birçok uygulamaya imza atılmıştır.

HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ’ın medyadaki bir başka açıklaması; “Hâkim ve savcılar darbeden değil FETÖ’ den görevden alındı.” Şeklindedir. Şahsımın darbe ile bir ilgisinin bulunmadığı darbe girişimine ilişkin tarafıma bir isnatta bulunulmadığı iddianameden de anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, Hâkim ve Savcıların ve işlediği ileri sürülen “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçu “suçüstü” halini oluşturan bir suç ise neden 15 Temmuz öncesi bir tarihte hakkımda “suçüstü” hükümlerine göre işlem yapılmamıştır?! 15 Temmuz öncesi bu suçun işlendiğine ilişkin elde kanıt bulunuyor idiyse neden gözaltına alınmadım, tutuklanmadım? 15 Temmuz öncesi soruşturma makamlarını bundan alıkoyan nedir? Karşımızda maddi gerçek olarak duran husus şudur ki; 15 Temmuz öncesi soruşturma ve kovuşturma makamlarının elinde hiçbir somut kanıt bulunmamaktadır. Yine soruşturma ve kovuşturma makamlarınca, isnat edilen suçla ilgili olarak “suçüstü” hükümlerinin uygulanamayacağı bilinmektedir. Bu nedenle 15 Temmuz tarihi öncesi, bu yönde ve arzu ve istek olduğu halde, bir işlem yapılamamıştır. 15 Temmuz Hain Darbe Girişimi, yasal dayanağı olmayan uygulama ve yorumlar için fırsat bilinerek, hukuka aykırılıklara tevessül edilmiştir.

HSYK 3. Daire üyesi Turgay ATEŞ’ in darbe girişiminden bir ay kadar önce, 14 Haziran 2016 tarihli bir konuşmasında “mevzuaat yetersizliğinden” yakınması bu olguyu güçlendirmiştir. ATEŞ konuşmasında “Yargının içindeki malum yapı temizlenmeden yargı düştüğü yerden kalkamayacak. Bu amacı gerçekleştirebilmek için HSYK’ nın elinde çeşitli usuller var, mevzuat çerçevesinde ancak netice bulabiliyor, bu süreç çok uzuyor. Devlet Denetleme Kurulunun HSYK’ dan da istediği ‘mücadele anlamında ne tür şey yapabiliriz’ şeklindeki öneriye ‘Bir mevzuata ihtiyaç olduğunu, bu mevzuat çerçevesinde bu yapı ile mücadele noktasında ciddi bir faaliyete girilebileceğini söylediğini” belirtmiştir.[10]

15 Temmuz’daki menfur darbe girişiminin yaşanmasında sonra 21 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilerek, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu şartlar altındayken 15 Temmuz darbe girişiminin, yargıda tasfiyeye hazırlanan Yürütme ve yürütme güdümündeki HSYK’ nın imdadına “tam bir lütuf olarak” yetiştiği anlaşılmaktadır.

Cumhurbaşkanı Erdoğan 22 Eylül 2016 tarihinde New York’ta yaptığı konuşmasında “şu andaki süreç içerisinde normal zamanlarda yapamayacağımız birçok şeyi hamdolsun yapabilme imkanına, gücüne sahip olduk. Normal şartlarda bunları geri alabilir miydik? (bazı eğitim kurumları) Alamazdık ama şimdi KHK ve OHAL ile bunların hepsini toplayarak bu okulları Devlete teslim ettik”[11] şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yine HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 23 Eylül 2016 tarihli bir beyanatında: “Bu KHK daha önce yoktu ki hepsini birden ihraç edelim. İhraç kararlarımız KHK’ ye dayandı. KHK çıkmasaydı, elimizdeki disiplin soruşturmasına devam edecektik. Ankara Başsavcılığı da bunlarla ilgili iddianame hazırlayacaktı ve biz savunmalarını aldıktan sonra yine ihraç kararları verebilecektik”[12] demiştir.

Böylece ihraç ve gözaltı kararları için yürütmenin ve yürütme güdümündeki HSYK’nın önlerinde bulunan mevzuat engeli 15 Temmuz ve OHAL sayesinde aşılmıştır. HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın açıklamalarına göre, yargı mensupları hakkında terör örgütü üyeliğinden işlem yapıldığı, darbe suçlamasında bulunulmadığı ortaya çıkmıştır. Hakim ve savcılar hakkında düzenlen birçok iddianamede sadece “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçlamasının yöneltildiği, darbeye ilişkin olan Anayasayı İhlaller ( 309 M.), Yasama Organına karşı Suç ( 311 m.), Hükümete Karşı suç ( 312 m.) suçlarından her hangi bir isnatta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ “Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için hâkim-savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi” şeklinde beyanda bulunmuştur. 15 Temmuz’da bir kısım asker şahısların işledikleri darbeye teşebbüs fiilinin, darbe ile ilgisi olmayanlar bakımından delil sayılması mümkün değildir. Suç ve cezanın şahsiliği ilkesine aykırıdır. Yargı mensupları hakkında 15 Temmuz’la ilgili hiçbir suçlama yöneltilmediğine göre, burada suçların şahsiliği ilkesinin de ihlal edildiği somut olarak ortaya çıkmaktadır.

14 Temmuz 2016 tarihinde bulun(a)mayan “suçüstü halinin” 15 Temmuz’da nasıl oluştuğu ve bulunduğunun izahının yapılması mümkün değildir. Başta şahsım olmak üzere, 3 yıldır fişlenerek listeleri oluşturulan yargı mensupları hakkındaki 14 Temmuz’daki delil durumu neyse, 15 Temmuz’da da aynıdır. Hakkında kanıt bulunan yargı mensupları hakkında 15 Temmuz öncesi neden işlem yapılmamıştır? İşlem yapmayanlar hakkında soruşturma açılmış mıdır? Bu soruların cevabının verilebilmesi de mümkün değildir.

Şahsımın darbe girişimi ile uzaktan yakından hiçbir ilgisi olmadığı halde, 15 Temmuz darbe girişiminin failleri konusunda henüz ortada hiçbir yargı kararı yokken, darbeci askerler dahi henüz yakalanıp sorgulanmamışken, “Darbe girişiminde bulunulması” olayını şahsım aleyhine “kanıt” olarak değerlendirip bu suretle “suçüstü halinin oluştuğunu kabul etmenin” hukuken izahının yapmak mümkün değildir.

1982 Anayasası’nın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte Ceza Yargılamasının en temel ilkelerinden birisi de suç ve cezanın kanuniliği ilkesidir. TCK’ nın 2/1 Maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” Hükmü yer almaktadır. Sanıktan-şüpheliden sadır olmayan fiilden (eylem) dolayı sanık cezalandırılamaz. Fiil suçun maddi unsurlarındandır. Kusurlu fiil olmadan kimse cezalandırılmaz. Ceza hukukunda objektif sorumluluk hali söz konusu değildir.

Kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile ilgili olarak, Prof. Bahri ÖZTÜK ( Ceza Hukuku Genel ve Özel Hükümler kitabında) şu açıklamaları getirmiştir; “Kusur, bir fiilin, isnat kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek ve fakat en azından bilerek yapılmasıdır. Bilmeden ve/veya istemeden yapılan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bu ilkeye göre, ceza sadece, bizzat fail tarafından işlenmiş bulunan fiilden doğan kişisel sorumluluğa dayanabilir. Anayasamız m.38 de, “ceza sorumluluğu şahsîdir” derken, dolaylı olarak bu hususa da işaret etmiş olmaktadır.”

Fiil; Failin iradi olarak, bilerek ve isteyerek yaptığı, dış dünyada değişiklik yapan ve belirli bir sonucu gerçekleştirmeye yönelik olan davranış şeklinde tanımlanmaktadır. Kusurlu bir fiil olmadan sanık cezalandırılamaz.

Sanıkların, başkalarının eylemlerinden sorumlu tutulmaları ceza hukukunun sorumluluk ilkelerine tamamen aykırıdır.

2709 sayılı 1982 Anayasası’nın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Suç ve cezanın şahsiliği ilkesi gereği suçüstü halinin mevcudiyeti ve suçun oluşma tarihi yasal kriterler çerçevesinde belirlenmek zorundadır. Suçüstü hali soruşturmacıların ne zaman yapacakları bilinmeyen talep tarihine göre belirlenemez. Soruşturmacıların kendi istedikleri tarihte yapmış oldukları veya yapmayı erteledikleri işlemler temadinin kesilme anını ve suç tarihini belirlemede ölçüt olarak kabul edilemez. Alınacak karar ve yapılacak işlemler bakımından konjonktürel ortama veya oluşturulacak algı iklimine göre hareket ediliyor olması yasal değildir ve görevin kötüye kullanılması niteliğindedir.

Buna göre hâkim-savcılar hakkındaki sorgu işlemleri, gözaltı, arama ve tutuklama kararları tamamen hukuksuzdur. 2802 sayılı yasanın 88/1. maddesi ihlal edilmiştir ve bu kararları alan ve uygulayan kimseler açıkça suç işlemişlerdir. Tutuklu kişi sayısınca hürriyeti tahdit suçu işlenmiş, işlenmeye devam edilmekte ve tahliyeleri sağlanıncaya kadar da devam edecektir.

Öte yandan gözlerden kaçan bir husus da yüksek mahkeme üyeleri ile 2745 hâkim-savcı hakkındaki 16 Temmuz’daki göz altı kararlarının nerede, hangi koşullarda alındığı hususudur. Darbe gecesi Ankara Hakimevinde Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kenan İPEK’in başkanlığında bir kriz merkezi oluşturulduğu, HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ ile darbe soruşturmasını yürüten ve yargı mensupları ile ilgili gözaltı kararları veren Ankara C.Başsavcısı Harun KODALAK ve Başsavcı vekili Necip Cem İŞÇİMEN’ in de kriz masasında görev aldıkları basına yansımıştır.[13] Darbe girişiminin tüm şiddetiyle yaşandığı bir ortamda, Ankara Hakimevi’nde bir araya gelen bu ekibin darbeye katılan askerlerin göz altına alınması ve darbe girişiminin bastırılması konusunda kararlar almaları doğaldır, ancak darbe ile hiçbir ilgileri bulunmayan önceden hazırlanmış hakim-savcı listelerini yanlarında götürüp, darbe girişiminin bastırılması konusu ile de hiç ilgisi olmadığı halde yangından mal kaçırırcasına alelacele hakim-savcılar hakkında gözaltı kararlarının çıkarılması, bu kararların devamı olarak aynı gün HSYK tarafından açığa alma kararlarının alınmasının izah edilebilir bir yanı var mıdır?

Sonuç olarak, gözaltı ve tutuklama kararları Anayasanın 159 Maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın, olayda 2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinin uygulanmasını gerektirir “suçüstü” hali şartları oluşmadan, yetkili olmayan merci tarafından, “makul şüphe” şartı yerine gelmeden gözaltı ve tutuklama kararları verilmiştir. Şahsımın AİHS’ nin 5. Maddesinde yer alan “özgürlük ve güvenlik” hakkı ihlal edilmiştir. Darbe girişimi ile hiçbir ilgim olmadığı, bu yönde hiçbir kanıt da bulunmadığı halde, “darbe girişiminde bulunması” “suçüstü hal” olarak kabul edilerek, hakkımda her hangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara C.Başsavcılığı tarafından gözaltına alınma talimatı verilmesi, arama kararı verilmesi, tutuklama talebinde bulunması, malvarlığı üzerine tedbir talebinde bulunulması ve bu taleplerin Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından kabul edilmesi, tutuklanmam, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine, adil yargılama hakkına, tabii hakim ilkesine, hakimlik teminatı ilkesine, özgürlük ve güvenlik hakkına ve daha bir çok Anayasal ilke ile hukuk Devleti ilkelerine tamamen aykırıdır. Bu hukuka aykırılıkların ivedi olarak Mahkemenizce giderilmesi, hukuka aykırılıkların devam ettirmemesi zorunluluk taşımaktadır.

[1]   “Silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın suçu temadi eden suçlardan olduğundan 30.3.2004 olan yakalanma tarihi suç tarihi olduğu  gözetilmeden…karar verilmesi bozma nedenidir.“(9. C.D, 6.3.2008 gün, Esas No: 2007/2495-Karar No: 2007/1358)

[2] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 1. Cilt, s.397 vd

[3]   http://www.hurriyet.com.tr/2-bin-745-hakim-ve-savci-icin-gozalti-karari-cikti-40149496

[4] http://www.hukukmedeniyeti.org/haber/16032/adalet-bakanligi-feto-sorusturmasi-verilerini/acik/#.WT0rjXfwusw.>facebook

[5] http://www.memleketimbolu.com/haber/13335/yilmaz-feto-listesi-bir-gecede-yapilmadi-3-yildir-calisiyorduk

[6] http://www.sabah.com.tr/gundem/2016/11/22/itirafcilar-icin-ozel-ekip-kurduk

[7] http://www.karar.com/yazarlar/elif-cakir/yargi-camiasinin-vicdanini-rahatsiz-eden-gozalti-4235

[8] http://m.haberturk.com/gundem/haber/1313309-hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmaz-fetoyu-itiraf-etsinler-ihrac-etmeyecegiz

[9] http://m.haberturk.com/yazarlar/sevilay-yaziyor/1341844-hsyk-baskanvekili-niyetim-itirafciligi-tesvik-etmekti

[10] http://www.bidebunuizle.com/hakim-savcilar-iftarda-bulustu-devletin-yanindayiz-78727.html#

[11] http://www.sanalbasin.com/son-dakika-cumhurbaskani-erdogandan-onemli-aciklamalar-guncel-haberler-15533590

[12] https://t.co/J4RVYYMLa3

[13] http://www.aksam.com.tr/yazarlar/o-gece-neler-oldu/haber-540829